וכן:
"מוניטין זה בא לידי ביטוי בין היתר... בכך שאילו המערער היה עוזב את אזימוט, היה יכול להמשיך לבצע עסקים עם אותם לקוחות ועוד... " (פסקה 76 לפסק הדין קמא).
הקביעות בעניין גנגינה יפות גם לענייננו. אכן, ריזמן פעל הן בכובעו היזמי כמייסדה של אזימוט והן בכובעו כמנהל פעיל שלה, כפי שנסקר היטב על ידי בית משפט קמא. כבר צוין, כי במקרה דנן לא נטען וממילא לא הוכח כי ריזמן התחייב לפרוש לחלוטין מהתחום העסקי שבו פעלה אזימוט, אלא שהתחייבותו הייתה שלא להתחרות בה למשך 4 שנים בלבד. בנסיבות אלו, ועל פי אמות המידה שפורטו לעיל, סבורני כי המסקנה המתבקשת היא כי התחייבותו של ריזמן אינה עולה כדי "גדיעת העץ". לכן, אף אם ניתן לשעות לטענה כי בחינה מהותית של העסקה מובילה לכך שיש לראות חלק מן התמורה מעסקת המיזוג כתקבול שניתן בגין התחייבות ריזמן, אזי יש לראות בתקבול זה כהכנסה פירותית ולא כהכנסה הונית.
17. לבסוף, אציין כי "שיחות הרגעה" עם לקוחות או פעולות אקטיביות לשימור הלקוחות מצד ריזמן לאחר עזיבתו את אזימוט, אינן שקולות להעברת פירות מוניטין אישי. אף אם הייתי סבור כי יש לראות בחלק כלשהו מן התקבול כתמורה בעבור פעולות אלה, לא היה בכך כדי לשנות ממסקנתי לפיה בנסיבות העניין מדובר בתקבול פירותי ולא בתקבול הוני. יפים לעניין זה הדברים הבאים, בשינויים המחויבים:
"שאיפתו של המעביד 'לנטרל' את הפגיעה הטמונה בעובד-הפורש, אין פירושה כי לדידו של העובד מדובר בהכרח ב'גדיעת העץ'" (עניין ברנע, פסקה 56 לפסק דינו של השופט עמית).
--- סוף עמוד 59 ---
מסקנה
18. מסקנתי היא כי גם אם ניתן לבחון באופן מהותי את עסקת המיזוג ולייחס חלק מהתמורה שניתנה לריזמן (ולבעלי מניות המיעוט, שהוערכה בשווי של כ-6.8 מיליון דולר), כתמורה שלא בעבור מכר מניות – כפי שנתבקש בית משפט קמא לעשות על ידי המשיבים עצמם – בחינה שכזו מעלה כי מדובר בתמורה שניתנה בעבור התחייבות ל'אי-תחרות' לזמן מוגבל, שאינה עולה כדי גדיעת מקור ההכנסה לריזמן. לפיכך, מדובר בהכנסה פירותית ולא בהכנסה הונית.
אולם, מאחר שפקיד השומה לא טען בשומה שהוציא לריזמן או בבית המשפט קמא כי מדובר למעשה בהכנסה פירותית, המתחייבת במס הכנסה שולי, אלא ראה בכל התמורה כהכנסת הונית, המתחייבת במס רווח הון ממכירת מניות על ידי בעל מניות מהותי – אני מסכים אפוא עם התוצאה אליה הגיע חברי, השופט שטיין, לפיה דין הערעור להתקבל גם בעניין זה, להבדיל מהנמקתו.