אי לכך קבע הדיין נהרי כי גם אם יש ממש בטענת המבקשת בדבר השתתפותה בשיפוץ הבית, למשיב עומדת הזכות לטעון שלא התכוון לשתף עמה את הנכס – ולחלופין יש לו הזכות לחזור בו מ"כוונת ההתחייבות לשיתופה בנכס". חוות דעתו של הדיין נהרי מבוססת, אפוא, על שלושה אדנים: הראשון, קביעתו כי "על בית הדין לנהוג באמות מידה מחמירות להוכחות כוונת שיתוף הבנויה על הפסיקה האזרחית"; השני, המסקנה כי הלכת השיתוף הספציפי יוצרת התחייבות של בן הזוג המשתף להקנות לבן זוגו זכויות בנכס בעתיד, בדומה לדיני המתנה; והשלישי, קביעה לפיה ככל שבן הזוג הטוען לשיתוף בגד במשנהו, הרי שלא ניתן לקבוע שבן הזוג המשתף התכוון ליצור שיתוף בנכס, ומכל מקום, בן הזוג המשתף רשאי לחזור בו מכוונת השיתוף, ככל שהייתה כזו.
על האדן הראשון הרחבנו לעיל ואין צורך לחזור על הדברים. עתה יש להידרש לשאלה אם צדק הדיין נהרי בקבעו כי ניתן לשלול בדיעבד שיתוף שהתגבש בין בני זוג בנכס ספציפי, בפרט על רקע של אי-נאמנות מינית מצד בן הזוג הטוען לשיתוף.
שלילת כוונת שיתוף בדיעבד עקב בגידה
49. כפי שהובהר לעיל, השיתוף שנוצר מכוח הלכת השיתוף הספציפי מתגבש בשלב מסוים במהלך חיי הנישואין, טרם פירוקם (ראו עניין בן גיאת). לפיכך ניתן כבר עתה לשלול את ההיקש שביקש הדיין נהרי לערוך מדיני המתנה, שכן הלכת השיתוף הספציפי אינה יוצרת התחייבות מצד בן הזוג לשתף את משנהו בנכס בשלב כלשהו בעתיד, בדומה להתחייבות לתת מתנה, אלא יוצרת שיתוף לכל דבר ועניין. שיתוף זה בנכס חיצוני מתגבש כאמור כבר במהלך הנישואין וטרם שלב איזון המשאבים, המתרחש לאחר שהיחסים הזוגיים תמו (במאמר מוסגר יצוין כי גם בהקשר הייחודי של פרשנות הפעולה המשפטית המהווה התחייבות ליתן מתנה, נפסק כי אין להתמקד אך ורק בכוונתו של המתחייב, ויש לקחת בחשבון את מכלול נסיבות המקרה (ע"א 6439/99 "טפחות" בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' פרח, פ"ד נח(2) 106, 119-118 (2003)).
50. עוד נפסק זה מכבר כי אי-נאמנות מינית אינה מהווה נסיבה שיש בכוחה לשלול בדיעבד זכויות שהתגבשו, וכי אין שוללים זכות שהתגבשה בשל נסיבות עובדתיות שאירעו לאחר התגבשותה. אומנם, לא ניתן להוציא מכלל אפשרות קיומן של נסיבות חריגות – וקיצוניות – אשר יש בהן כדי לפגום בהתגבשות ההסכמה מלכתחילה וכוונתי לפגמים בכריתה, מסוג הפגמים שבהם עוסק פרק ב' לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים (חלק כללי)) ואשר מתרחשים כולם בשלב גיבוש ההסכמה (לפירוט בנושא ראו גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 298-281 (מהדורה רביעית, 2019) (להלן: שלו וצמח)). פגמים כאלה עשויים להתרחש, למשל, אם מתברר כי השיתוף נוצר בנסיבות של ניצול מצוקה נפשית של בן הזוג המשתף, המגיעות כדי עושק או כפייה (סעיפים 17 ו-18 לחוק החוזים (חלק כללי)), או כאשר בן הזוג המשתף מגלה ברבות השנים כי משנהו ניהל לכל אורך חייהם המשותפים "חיים כפולים" עם אדם אחר (סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי)), והם עשויים להצדיק את ביטול השיתוף הספציפי שעליו הוסכם (השוו לנסיבות המקרה בבג"ץ 3995/00 פלונית נ' בית-הדין הרבני הגדול לערעורים בירושלים, פ"ד נו(6) 883 (2002)). לצורך הוכחת טענה מעין זו, יהא על בן הזוג הטוען לבטלות השיתוף להוכיח כי אותו "אירוע מפרק" קדם להיווצרות השיתוף; כי הוא לא היה מודע לאירוע בזמן אמת; וכי אילו היה יודע עליו, לא היה מסכים ליצירת השיתוף. ודוקו – במקרים נדירים כאלה, היעתרות לבקשתו של בן הזוג המבקש לשלול את זכויותיו של משנהו, אין משמעה שלילה למפרע של שיתוף שהתגבש בשל אירועים שהתרחשו לאחר התגבשות השיתוף, ובוודאי שאין מדובר ב"ענישה" רטרואקטיבית על מעשים מאוחרים להתגבשותו של השיתוף הספציפי (השוו לפסקה 14 לחוות דעתו של השופט עמית ולפסקה 7 לחוות דעתו של השופט מינץ בפסק הדין נושא הדיון הנוסף).