26. בטרם אציג את הצעתי, אתייחס לשני עניינים נוספים הקשורים לדוקטרינת השיתוף הספציפי כפי שזו פועלת כעת. העניין הראשון הוא ההצעה לנתק את הדוקטרינה מהבסיס החוזי-הסכמי שלה על ידי הסמכת בתי המשפט לענייני משפחה ובתי הדין הדתיים להורות על שיתופו של בן זוג בנכסיה האישיים של בת זוגו מטעמי צדק חלוקתי, מבלי להתחשב ברצונה ובכוונותיה של בעלת הנכסים. שיתוף כאמור אמור להיקבע על כורחו של בעל הנכס האישי. העניין השני הוא הטענה שפסק דינם של שופטי הרוב בהליך הקודם יוצר, כביכול, הטייה מגדרית נגד נשים.
שיתוף בן הזוג ברכושה האישי של בת זוגו "מטעמי צדק"
27. דעתי היא כי משפטנו איננו מקנה לבתי המשפט שום סמכות להעביר זכויות בנכס מאדם אחד למשנהו שלא במסגרת הסכם, מתנה, צוואה, ירושה, מימוש בטוחה, הדוקטרינה של עשיית עושר ולא במשפט, או הליך של חדלות פירעון. אדם נפרד מזכויות בנכסו רק מתוקף רצונו או בעומדו מול נושיו. נישואין כשלעצמם בוודאי אינם מקימים עילה להעברת זכויות מבן זוג אחד למשנהו, שכן, כאמור בסעיף 4 לחוק יחסי ממון, "אין בכריתת הנישואין או בקיומם כשלעצמם כדי לפגוע בקנינים של בני הזוג, להקנות לאחד מהם זכויות בנכסי השני או להטיל עליו אחריות לחובות השני". יתרה מכך, סעיפים 3 ו-8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מורים לנו – בצוותא חדא – כי בקניינו של הפרט ניתן לפגוע אך ורק באמצעות חוק שעונה לדרישותיו של חוק היסוד; וברי כי "חוק" אינו כולל מעשה שיפוטי, חכם ונאור ככל שיהיה.
28. הווה אומר: סמכות החקיקה השיפוטית, ככל שזו קיימת, איננה מקנה לשופטים את הכוח לשנות את מצב העולם הקנייני על ידי חלוקה יזומה של רכוש פרטי. מערכת המשפט שלנו איננה יער שרווד, ומי שפועל במסגרתה כשופט או כדיין איננו רובין הוּד שלוקח מעשיר ונותן לעני. רעיונות ברוח זו עלו, מעת לעת, בשיח נורמטיבי לסוגיו (לדיון ביקורתי בגישה זו ראו: שחר ליפשיץ השיתוף הזוגי 106-103 (2016) (להלן: ליפשיץ השיתוף הזוגי); וכן, שחר ליפשיץ "החלת השיתוף הספציפי מכוח הדין הכללי על נכסים מלפני הנישואים ועל ירושות ומתנות בעידן של חוק יחסי ממון" הון משפחתי א2 34-30 (2014) (להלן: ליפשיץ החלת השיתוף הספציפי)), אך הם מעולם לא אומצו במשפטנו; ולטעמי, טוב שכך.
29. באומרי "טוב שכך", הנני רחוק מלהתעלם מהאמירות שנשמעו בפסיקה לפיהן ייתכן שיש מקום לכונן צדק חלוקתי ביחס לנכסים שאינם בני איזון בהליכי פירוד בין בני זוג באופן שיסמיך את בתי המשפט להעביר חלק מרכושו האישי של אחד מבני הזוג למשנהו (ראו למשל: עניין בריל, בעמ' 716; וכן פסקה 6 לפסק דינו של חברי, השופט עמית, בהליך הקודם). לא אוכל להצטרף לאמירות אלה, באשר הן מנוגדות לדין הקיים. כפי שכבר ציינתי, להעברתו של נכס, או של חלק מנכס, מידי בעליו לאדם אחר יש רשימה סגורה של עילות משפטיות, אשר כוללות: הקנייה רצונית, לרבות מתנה וצוואה; הורשה על פי דין; מימוש בטוחה; עשיית עושר ולא במשפט; ומימוש חוב בהליכי חדלות פירעון. רשימה זו איננה כוללת מעשה שיפוטי אשר נסמך על תחושת הצדק של השופט.