22. אודה ולא אכחד: חששו של חברי, השופט עמית, הוא גם החשש שלי. התרחיש עליו הצביע חברי אכן עתיד להתממש בלא מעט מקרים אם דעת הרוב בהליך הקודם תישאר על כנה.
אם כך הוא, מדוע עודני ממשיך לאחוז באותה דעה?
23. לשאלה זו אענה בפשטות: הנני ממשיך לאחוז בדעתי כי זו משקפת את הדין הקיים לטוב ולרע, ואין זה בידי להכריע בהליכים משפטיים רגילים לפי דין רצוי. סבורני כי שופט חייב למקד את מלאכתו במציאת הדין ובהחלתו כמות שהוא, ולא בהמצאתו יש מאין; כך עשיתי וכך אעשה. הלכת אבו רומי ופסקי דין אחרים שבאו בעקבותיה ביססו את השיתוף הספציפי על המודל החוזי-הסכמי (ראו למשל: ע"א 4151/99 בריל נ' בריל, פ"ד נה(4) 709, 716 (2001), והאסמכתאות שצוטטו שם בתחילת פסקה 10 לפסק הדין (להלן: עניין בריל)). במרכזו של מודל זה עומדת כוונת השיתוף של בעל הרכוש, או של בעלת הרכוש, אשר מחליט, או מחליטה, האם ובאלו תנאים לשתף את בן או בת הזוג באותו רכוש אישי. זכות הקניין וחופש החוזה מאפשרים לבעלת הרכוש להתנות את הסכמתה לשתף את בן זוגה ברכושה האישי בכל תנאי שייראה לה. כמו כן, ברי הוא כי בעלת הרכוש רשאית שלא לשתף את בן זוגה ברכושה שלה מכל סיבה שתמצא לנכון – החל בקליפות בוטנים שבן זוגה נוהג להשאיר אחריו על השטיח שליד הטלוויזיה, וכלה באי-נאמנותו המינית כלפיה. בעולמו של קניין פרטי, דברו של בעל הקניין בנוגע למה שייעשה ולמה שלא ייעשה בקניינו-שלו קובע הכל: על פיו יישק דבר. משכך הוא, נגזר עלינו לשקול, במסגרתו של מבחן השיתוף הרב-משתנים, גם את ענייני הבגידה והנאמנות המינית ביחס לכוונתה האמיתית של בעלת הרכוש כמי שיכולה לחלוק ושלא לחלוק את רכושה האישי עם בן זוגה.
24. תשובתי זו נטועה כל כולה בהליך הקודם, שבו ראיתי את עצמי כבול בתקדים ששמו דוקטרינת השיתוף הספציפי, ועל כן לא היה בידי לדון בשאלה האם דוקטרינת השיתוף הספציפי, שכאמור בנויה על המודל החוזי-הסכמי, היא דוקטרינה נכונה.
25. בהליך הנוכחי, מצב הדברים הוא שונה. מדובר בדיון נוסף, הליך שמעיקרו נועד לבדוק מחדש את ההלכה השיפוטית הנוהגת ואת התאמתה למציאות החברתית ולמסגרות המשפטיות הקיימות. שופטי בית המשפט העליון מוסמכים לשנות הלכות ישנות ולהחליפן בהלכות חדשות – לשם כך נועד ההליך של דיון נוסף. המותב הנוכחי התכנס, בין היתר, כדי לבדוק האם דוקטרינת השיתוף הספציפי ונוסחת השיתוף שלה נכונות ורצויות במסגרת הדין הקיים; וכך אעשה. אשוב ואדגיש כי לטעמי שלי, נוסחת השיתוף הספציפי הנוכחית אינה נכונה ואינה רצויה במסגרת הדין הקיים, ועל כן אציע לחבריי לבטלה ולהעמיד תחתיה נוסחת שיתוף אחרת, אשר תקבע כלל חדש, טוב יותר, בדבר שיתוף נכסים הדרגתי כמפורט להלן. קבלת הצעתי תהפוך את ענייני הנאמנות המינית לבלתי רלבנטיים מעיקרם; וכפועל יוצא מכך, הקושי שהטריד את חברי, השופט עמית, ואשר הטריד גם אותי, יעלם כלא היה.