43. הנשיאה סבורה כי בית הדין הגדול החמיר עם נטל ההוכחה אשר חל על המבקשת, בין היתר, בכך שזקף לחובתה את אי-נאמנותה המינית לבן זוגה, המשיב 3. הנני רואה את הדברים אחרת. בית הדין קבע כי חומר הראיות מטה את כפות המאזניים לטובתה של תזת המשיב 3, לפיה הוא לא התכוון להקנות למבקשת שום זכויות-שיתוף בביתו שלו וממילא לא הקנה לה זכויות כאמור. המבקשת אמורה היתה להביא ראיות שתטינה את כפות המאזניים לטובתה. מה שהקשה על מאמצי המבקשת להרים את נטל ההוכחה הוא לא החמרת הנטל על ידי בית דין הגדול, אלא ראיותיו של המשיב 3 אשר לחצו על כפות המאזניים. נטל ההוכחה שחל על המבקשת לא שונה ולא השתנה כהוא זה. מתחילת המשפט ועד סופו, נטל זה היה ונשאר כמות שהוא: הנטל להוכיח את הקניית זכויות-השיתוף בבית, המיוחסת למשיב 3, לפי מאזן ההסתברויות.
44. הנני מסכים עם קביעת הנשיאה בדבר העדר זיקה משפטית בין זכויותיה הרכושיות של בת זוג לבין נאמנותה המינית לבן זוגה. בין שני אלו לא קיימת שום תלות. כפי שצויין לעיל ובפסק דיני בהליך הקודם, זכויותיה הרכושיות של בת זוג לא תיגרענה כהוא זה מחמת בגידתה בבן זוגה במהלך הנישואין. ואולם, דברים אלו נכונים אך ורק לגבי זכויות בנות קיימא אשר כבר הוקנו והבשילו, להבדיל מזכויות אשר טרם השתכללו. באשר לזכויות שיתוף ברכושו האישי של בן הזוג שטרם השתכללו – במסגרת הדין הקיים, בן הזוג שבידו רכוש אישי רשאי לעשות בו כרצונו כל אימת שהוא שלו. כך מורים לנו עיקרון הבעלות והעיקרון הלא פחות חשוב של חופש החוזה – ואף זאת כבר הסברתי לעיל. בן הזוג בעל הרכוש האישי רשאי על כן להחליט שלא להקנות לבת זוגו שום חלק מאותו רכוש במקרה של בגידה, גם אם זו תתרחש אחרי שנות נישואין רבות וטובות. כוחה של החלטה זו יהא עמה כל אימת שהיא מתקבלת לפני שהקניית זכויות השיתוף לבת הזוג הושלמה בהתאם לתנאיה של דוקטרינת השיתוף הספציפי. בתי המשפט ובתי הדין חייבים לכבד ולאכוף החלטות כאמור כמות שהן, ללא תוספות וללא שינויים.
45. נראה כי בעניין זה הנשיאה ואנוכי איננו מסכימים זו עם זה. לדעת הנשיאה, מן הדין לאסור על אכיפתו של תנאי מכללא במסגרת יחסים בין בני זוג אשר בא למחוק את כוונתו ולאיין את תכניתו של בן הזוג בעל הרכוש האישי לחלוק את רכושו עם בת זוגו אם זו לא תהא נאמנה לו מינית. הנשיאה סבורה כי מתן גושפנקא לתנאי מכללא כאמור – להבדיל מהסכמה הדדית מפורשת – הוא דבר פסול באשר הוא מאפשר לבן הזוג בעל הרכוש האישי למשטר (במובן של policing) את פעולותיה של בת זוגו ולהכתיב לה את דרכי ההתנהגות הרצויות מבחינתו.