האם נכון הוא שכך יהיה?
55. סבורני שלא. חיי זוגיות ונישואין אינם דומים, על פי רוב, לשותפות עסקית. במסגרת יחסי זוגיות סבירים – קל וחומר, מוצלחים – כל אחד מבני הזוג עושה מאמצים מרובים, פיזיים ורגשיים כאחד, כדי לבנות עבור עצמו ועבור בן זוגו חיי משפחה בטוחים, מספקים ואיכותיים ככל שניתן, וגם כדי לסייע לבן זוגו לממש את מאווייו האישיים, המקצועיים והעסקיים. בלשון מטאפורית: כל אחד מבני הזוג בונה עבור משנהו את "הבית" במובן הרחב – התא המשפחתי שממנו הוא יוצא בבוקר ואליו הוא חוזר בערב כדי לקבל אהבה, אוזן קשבת, תמיכה ושיתוף. במסגרת זו, מצב נכסים בלתי שוויוני בין בני זוג עושה לבן הזוג הפחות עשיר חוסר צדק. חוסר צדק זה צויין על ידי השופטת ד' דורנר בע"א 1915/91 יעקובי נ' יעקובי, פ"ד מט(3) 529, 611-609 (1995) (להלן: עניין יעקובי). ברם, השופטת דורנר לא הגדירה את טיבו ואת מהותו של אותו "חוסר צדק"; וצמד מילים זה נשאר לוט בערפל גם בפסקי הדין המאוחרים יותר, כדוגמת אבו רומי.
56. ערפל זה חובה עלינו להסיר על מנת למצוא תיקון נכון לחוסר הצדק ולעיוות הקנייני שהוא גורם.
57. הנני סבור, כי חוסר הצדק שבו עסקינן הוא ההנאה הבלתי שוויונית אשר מופקת על ידי בני הזוג, במרוצת החיים הזוגיים, ממאמציהם המשותפים בבנייתו ובטיפוחו של "הבית" במובן הרחב, במצב של חוסר שוויון בנכסים. כאשר בן הזוג המחזיק בנכסים אישיים, שמחוץ לאיזון המשאבים, מצליח לשמור על נכסים אלו ולהשביחם בין היתר בזכות "הבית" הטוב שבנה בשיתוף עם בת זוגו, נוצרת תוצאה קניינית מעוותת: פירות מאמציהם השווים של בני הזוג אינם מתחלקים ביניהם שווה-בשווה במקרה של פירוד וגירושין כאשר בת הזוג חסרת הנכסים אינה זוכה לשום תמורה בעד מאמציה אשר הושקעו, בין במישרין ובין בעקיפין, בשמירה על נכסיו האישיים של בן זוגה ובהשבחתם. זאת, מאחר שכל אחד מבני הזוג מקבל לידיו, בעקבות הפירוד, את מחצית הנכסים המשותפים המוגדרים כבני איזון בחוק יחסי ממון; בת הזוג איננה מקבלת שום תמורה בעד מאמציה, אשר, כאמור, אפשרו לבן זוגה לשמור על נכסיו האישיים ולהשביחם; ואילו בן הזוג בעל הנכסים נוטל עמו את נכסיו האישיים תוך שהוא מנכס לעצמו מאמצים אלה של בת זוגו, כאילו היו שלו, מבלי לפצותה עליהם. מבחינה כלכלית, עיוות זה כמוהו כעשיית עושר על חשבון הזולת, והוא אף דומה להטלת מס בסכום אחיד על בעלי נכסים ועל חסרי נכסים, כאשר חלק מכספי המסים מתועל להספקת הגנה על קניינם הפרטי של כלל התושבים. הווה אומר: המשטר המשפטי שאינו מפצה את בת הזוג בגין תרומתה לשמירה או להשבחה של נכסי בן זוגה כמוהו כמס רגרסיבי שנגבה מאדם עני כדי להטיב את מצבו של אדם עשיר. בהמשך דבריי, אקרא לעיוות זה בשם "ניכוס המאמץ העודף של בת הזוג". אציין את המובן מאליו: עיוות כאמור נוצר גם כשאישה נוטלת עמה את כלל נכסיה האישיים בגירושיה מבן זוגה מבלי לפצותו על מאמציו אשר תרמו לשמירתם ולהשבחתם של הנכסים (ראו והשוו:Shari Motro, Labor, Luck and Love: Reconsidering the Sanctity of Separate Property, 102 Nw. U. L. Rev. 1623, 1637-1640 (2008) (להלן: שרי מוטרו)).