97. באשר לפלטפורמה משפטית – המשטר החדש יושתת על מניעת התעשרותו הבלתי צודקת של בן הזוג בעל הנכסים האישיים על חשבון בת זוגו. כפי שהוסבר על ידי, התעשרות זו באה לידי ביטוי באופן הבא: בן הזוג שבידו נכסים אישיים נפרד מבת זוגו, נטולת נכסים משל עצמה, כאשר הוא מנכס את המאמץ העודף שלה בשמירה על נכסיו האישיים במהלך החיים הזוגיים. הדוקטרינה המשפטית שנפעילה כדי למנוע ניכוס כאמור היא עשיית עושר ולא במשפט – להבדיל מחוזה מכללא. כפועל יוצא מכך, ובשל היות המשטר החדש בלתי תלוי במעשה ההקנייה או ההענקה של בעל הרכוש, לעניין של נאמנות מינית בין בני הזוג לא תהא עוד שום נפקות.
98. זאת ועוד: ניתוקו של המשטר החדש מהמסגרת המשפטית של הסכם ומדיני החוזים יסיר את המתח הקיים כעת בין דוקטרינת השיתוף הספציפי לבין דרישות הכתב שבחוק יחסי ממון ובסעיף 8 לחוק המקרקעין. ההלכה החדשה, שאותה אני מציע לקבוע חלף דוקטרינת השיתוף הספציפי, תמלא חלל משפטי שמחוקקנו השאיר בלא הסדרה. קביעתה של הלכה כאמור נופלת אפוא בדל"ת אמותיה של הסמכות השיפוטית הקבועה בסעיף 1 לחוק יסודות המשפט, התש"ם-1980.
הערות נוספות בעקבות דבריה של השופטת ד' ברק-ארז
99. במאמר מוסגר ובמענה לחברתי, השופטת ד' ברק-ארז, אוסיף ואציין כי אם הערותיה נכונות, ושינויה של נוסחת השיתוף הספציפי, כמוצע על ידי להלן, הוא עניין המסור למחוקק – ולא לנו – הרי שיש בכך כדי להטיל ספק ממשי לגבי עצם תקפותה של הלכת השיתוף הספציפי, שכן היא עצמה נולדה וחיה כיציר הפסיקה אשר בא להוסיף לאמור בחוק יחסי ממון, ובמידה לא מבוטלת, אף לסתור את האמור בו בסעיפים 4 ו-5. כפי שכבר ציינתי, הלכת השיתוף הספציפי יצרה משטר משפטי רווי עיוותים וכשלים – דבר שמחייב את בחינתה מחדש ואת החלפתה בנוסחת שיתוף אחרת אשר תשקף את רצונם הטיפוסי של רוב בני הזוג הנישאים במצב של אי-שוויון רכושי, כמוצע על ידי. אשוב ואדגיש את אשר כבר אמרתי: הפה שקבע הוא הפה שיכול לשנות.
100. חברתי, השופטת ברק-ארז, משתיתה את זכותו של בן זוג לשיתוף בנכסו האישי של בן הזוג האחר על חזקה משפטית אשר לשיטתה באה לעשות צדק בין בני הזוג – זאת, מבלי להיזקק לפעולת ההקנייה הרצונית של בעל הנכס. גישה זו איננה תואמת את ההלכה הפסוקה אשר משתיתה את השיתוף הספציפי מעיקרו על הקנייה רצונית מצדו של בעל הנכס, שאותה בן הזוג הטוען לשיתוף חייב להוכיח לפי מאזן ההסתברויות – נטל הוכחה שבעניינו נקבע כי בעצם קיומם של נישואין ממושכים אין די (ראו: הלכת אבו רומי, בעמ' 184-183; וכן בע"מ 1398/11, פסקאות 17-16). כמו כן, סבורני כי גישתה זו של חברתי נוגדת את רצון המחוקק – אשר הורה בסעיף 4 לחוק יחסי ממון כי "אין בכריתת הנישואין או בקיומם כשלעצמם כדי לפגוע בקנינים של בני הזוג, להקנות לאחד מהם זכויות בנכסי השני או להטיל עליו אחריות לחובות השני" – ואף את רצון הרשות המכוננת שכאמור אסרה עלינו בסעיפים 3 ו-8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לפגוע בקניינו של אדם, אלא על פי הוראת חוק. בבואה לקבוע, מטעמי צדק, כלל משפטי אשר מעביר זכות קניין מבן זוג אחד למשנהו מבלי שבעל הקניין הסכים לכך, חברתי אף מעצימה את "מלכודת הקניין" שלבטח אינה עושה צדק עם מי שנופל בתוכה.