"לעמדתי קיימים טעמים כבדי-משקל נגד ההכרה באפשרות קיומה של תניה מכללא כזו או אחרת בין בני זוג, אשר בהתקיימה היא שוללת את זכויותיו של כל אחד מהם ברכוש הזוגי. כידוע, דוקטרינת התניות מכללא בחוזה איבדה זה מכבר אחיזה במשפטנו והוחלפה בעיקרון תום הלב המשמש כעיקרון-על החולש על מערכות יחסים חוזיות וכן, בשינויים המחויבים, על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה [...]. לעמדתי, בשים לב לתחולתו של עיקרון תום הלב ולנסיבות הייחודיות שאופפות את המערכת הזוגית, יש לצמצם ככל הניתן את יכולתו של בן זוג אחד "למשטר" את פעולותיו של משנהו ולהכתיב את התנהגותו. הכרה באפשרות קיומה של תניה מכללא בין בני הזוג שלפיה השיתוף הזוגי כפוף לתנאי כזה או אחר, חרף העובדה שאיש מבני הזוג לא ניאות במפורש לתניה שכזו, מקנה כוח עודף לאחד מבני הזוג על משנהו, אך בשל עובדת היותו בעליו של נכס שלגביו מתגבש השיתוף הזוגי. הכרה בקיומן של תניות מכללא כאלה במערכת היחסים הזוגית, עשויה אפוא להפוך לחרב המתהפכת מעל ראשיהם של בני הזוג לאורך נישואיהם [...]."
31. כשלעצמי, לא סברתי כי מתעורר הצורך להכריע בסוגיה זו – אם יש מקום להכיר באפשרות קיומו של תנאי מכללא בין בני זוג בקשר לנאמנותם זה לזו – משלא סברתי כי קיימת בה מחלוקת הטעונה הכרעה. מה גם, הכרעתה של חברתי הנשיאה כפי שהצביע חברי השופט שטיין (פיסקה 46 לחוות דעתו) מעוררת היבטים מוסריים ושאלות ערכיות שאינן משפטיות-גרידא ואינן נתונות להכרעת בית המשפט. אולם, שעה שהביעה חברתי את דעתה כי אין מקום להכיר בתנאי מכללא כלשהו, ומאחר שהעמדה לפיה אין להתחשב כלל בשיקולים שעניינם חוסר נאמנות מינית לצורך הכרעות הנוגעות לרכוש המשפחתי אומצה בחוות דעתה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז, אין מנוס מכך שאביע את עמדתי גם בעניין זה.
32. ראשית, לא ברור לי עד תום כיצד יש בטענה שעיקרון תום הלב החליף את דוקטרינת התניות מכללא בחוזה, כדי לסייע לעמדתה של חברתי. עקרון תום הלב הוא כלל משפטי פתוח רקמה, אשר בידי בית המשפט לצקת בו תוכן ומשמעות ולקבוע האם נקיטת פעולה מסוימת מהווה חריגה ממנו. מדובר בעיקרון דינמי המקבל צורה לאור הצרכים המשתנים וההקשר המשפטי הנדון (ע"א 467/04 יתח נ' מפעל הפיס (1.9.2005); רע"א 8467/06 אבו עוקסה נ' בית הברזל טנוס בע"מ, פסקה 20 (8.7.2010) (להלן: עניין אבו עוקסה)). בבסיסו, תום הלב מהווה ביטוי משפטי לעקרונות מוסריים שונים ותמציתו מתבטאת בדרישה לנהוג כלפי הצד האחר באנושיות, ביושר ובהגינות (ע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ, פסקה ט"ז (16.10.2005); ע"א 1966/07 אריאל נ' קרן הגמלאות של חברי אגד בע"מ, פסקה 35 (9.8.2010); גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 70 (מהדורה רביעית, 2019)). וכדברי הנשיא ברק ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199 (1999):