--- סוף עמוד 27 ---
(2010)); לילך ליטור "תחולת נורמות ציבוריות-פליליות בעידן המשילות החדשה: שרטוט מחדש של הגבולות בין הציבורי לפרטי בראי המשפט הפלילי" מחקרי משפט לב 7, 32 (2019).
54. בענייננו, חברות הביטוח – שחקניות מתוחכמות, בעלות ידע, אשר מאורגנות כקבוצה קטנה בעלת כוח (ראו למשל: עניין שמעון, בפיסקה 47 לפסק דינה של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז) – הן שנהנות מהפרשנות המוצעת על ידי המפקח, ואילו הצרכנים – חלק לא מאורגן מהציבור הרחב, המהווה קבוצה גדולה ומבוזרת הסובלת מקשיי ארגון ומפערי מידע – הם המפסידים ממנה.
לגישתי, ניתן ללמוד מכך כי במקרים שבהם קיים חשש הנובע ממבנה השוק המפוקח – לקיומו של "שבי רגולטורי", ראוי להתחשב בנתון זה ובמערך התמריצים הפועל על המפקח בבואנו לבחון את השאלה האם יש ליתן משקל בכורה לעמדתו הפרשנית של המפקח, ולהכיר בכך שייתכן כי במקרה כזה, של העדפת קבוצה מרוכזת וחזקה על פני קבוצה מבוזרת וחלשה, יש ליתן לעמדתו הפרשנית משקל נמוך יותר. כמובן, אין די בעובדה כי הרשות הרגולטורית פועלת בשוק ריכוזי המאסדר "שחקנים חוזרים" כדי להביא בהכרח לדחיית הפרשנות אותה היא מציעה, אך יש בכך משום הדלקה של "נורת אזהרה", המסמנת לנו שאל לו לבית המשפט לאמץ עמדה זו בנקל.
55. זה המקום להוסיף כי שוק הביטוח, המאופיין בריכוזיות גבוהה (ראו: הפיקוח על שוק ההון – המכון הישראלי לדמוקרטיה, 201-200 (אבי בן בסט עורך, 2007)), נחשב לענף שבו החשש מכשל רגולטורי הוא גבוה במיוחד (רועי שפירא "מתי יש ליתן מעמד בכורה לעמדת הרגולטור? תובנות מהספרות על 'שבי רגולטורי'" פורום עיוני משפט מד 1, 7-6 (תש"ף) (להלן: שפירא); ברק מדינה ועשור ויצמן "המהפכה החוקתית או מהפכת זכויות האדם? על העיגון החוקתי של הנורמות המוסדיות" עיוני משפט מ 595, 612 (2017); ידין, בעמ' 156).
56. ביטוי נוסף ל"שבי רגולטורי" מצוי ב-"תופעת הדלת המסתובבת", שמכוחה נושאי משרה בכירים לשעבר במגזר הציבורי וברשויות הרגולטוריות מתמנים למשרות בגופים פרטיים, אשר עליהם הם פיקחו בעבר ("תרחיש יציאה"), וקורה גם ההפך – כאשר בכירים בשוק הפרטי המפוקח מתמנים להיות מאסדרים של אותו השוק ("תרחיש כניסה").
--- סוף עמוד 28 ---
"תרחיש היציאה" מעורר חשש שמא מאסדרים יפעלו באופן, אשר מיטיב עם הגופים המפוקחים, מתוך תקווה להותיר עליהם רושם חיובי ובציפייה לעבוד איתם בעתיד, כך שהרגולציה תעוצב למעשה, ואפילו שלא במודע, לטובת המפוקחים. "תרחיש הכניסה" מעורר חשש שמאסדרים, אשר עבדו בעבר בגופים הפרטיים המפוקחים – יטו לטובתם מתוך הזדהות עמם, או עם בעיותיהם, או עם הניסיון והתודעה שצברו. בתוך כך יש ליתן את הדעת לכך שפעמים רבות תופעת "הדלת המסתובבת" חוזרת על עצמה יותר מפעם אחת (ידין, בעמ' 158).