ג) האם מבנה השוק המפוקח וזהות הצדדים שנוגעים להליך מעוררים את החשש שהמאסדר נגוע בכשל רגולטורי? במסגרת זו יש לבחון האם מדובר בשוק שהוכר בפסיקה ככזה שעלולה להתעורר בו בעיית "השבי הרגולטורי"; האם יש פערי כוחות ניכרים בין הצדדים המעורבים – קבוצה חזקה ומאורגנת לעומת ציבור חלש ומבוזר, ועם איזה מן הצדדים מיטיבה העמדה הפרשנית המוצעת מטעם המאסדר; האם יש חשש מפני התחשבות בשיקולי שמירת מוניטין
--- סוף עמוד 35 ---
ושמירת יציבות השוק המפוקח והאם יש חשש לתופעת "הדלת המסתובבת" (ראו פיסקאות 59-52 שלעיל). ניתן גם לשאול האם המאסדר קיים היוועצות, או האם הוא הקנה זכות שימוע לצדדים לפני שנוסחה עמדתו הפרשנית, באופן שעשוי להפחית את החשש מכשל רגולטורי.
ד) יסודיות העמדה: האם העמדה הפרשנית שהציג המאסדר מעמיקה, מנומקת ורחבת היקף? בתוך כך, ניתן לבחון האם המאסדר הסתמך בעמדתו על מקורות אובייקטיביים חיצוניים והאם הוא נועץ בגורמים רלבנטיים ופירט את עמדתם (בהקשר זה ראו: אברהם, בעמ' 26-24).
ה) האם אותו מאסדר הציג עמדות פרשניות סותרות לגבי אותו נושא, במסגרת הצגת עמדותיו הפרשניות בהליכים משפטיים שונים? ככל שהתשובה לכך חיובית, כך המשקל שיש ליתן לעמדתו הפרשנית פוחת.
ו) האם יש שני מאסדרים לאותו תחום שהציגו עמדות פרשניות נוגדות? אם כך, לא ברור איפוא אילו כללי הכרעה יובילו להעדפה של עמדה פרשנית אחת על גבי השנייה. סבורני כי פסק הדין לא התייחס לסוגיה זו, שעלולה להתעורר מהחלת ההלכה שנקבעה בו.
ז) האם המקרה נופל לגדר החריגים שנקבעו בפסק הדין? חברתי, השופטת י' וילנר קבעה (בפיסקה 40 לחוות דעתה בפסק הדין), כחריג להלכה שנקבעה שם, כי במקרים בהם בית המשפט ישתכנע שעמדת המאסדר נובעת משיקולים שאינם ענייניים, או מניגוד עניינים – הדבר יהווה טעם משמעותי לדחיית עמדתו הפרשנית. שיקולים אלה מקובלים גם עליי ככאלה שיש לדחות בגינם את פרשנות המאסדר.
שיקולי מדיניות ומשפט משווה
69. בנוסף לכל האמור לעיל, סבורני כי ההלכה שנקבעה בפסק הדין עלולה לעורר מספר קשיים, אשר לא נסקרו במסגרת פסק הדין, ויש לתת עליהם את הדעת. יצוין כי שיקולים אלו היוו נימוק נוסף למסקנה שהגעתי אליה בנסיבות העניין שבפנינו, כי ניתן
--- סוף עמוד 36 ---
ללמוד מן ההלכה הפסוקה בנושאים קרובים כדי להכריע בשאלת המשקל שיש ליתן לעמדתו הפרשנית של המאסדר.
אסקור לפיכך את השיקולים שהועלו במסגרת פסק הדין כתמיכה למתן מעמד בכורה לעמדת המאסדר, ואוסיף את השקפתי לגביהם. לאחר מכן, אמנה שיקולים, אשר, לדעתי, מהווים טעם שלא ליתן משקל בכורה לעמדתו הפרשנית של המאסדר, ולא אוזכרו בפסק הדין. בתוך אלה, אשלב סקירה של המשפט המשווה בארצות-הברית, שלשיטתי ניתן ללמוד ממנו לענייננו.