לא כל אימת שהתנהגותו של מבוטח מגדילה את ההסתברות להתרחשות נזק, פירוש הדבר כי התנהגות זו מהווה "החמרת סיכון" כמשמעה בחוק חוזה הביטוח. בטרם הכרעה אם התנהגות מסוימת עולה כדי "החמרת סיכון", עלינו להידרש תחילה לשאלה מהו הסיכון הרלוונטי. להמחשת הדברים, אסתייע באחת הדוגמאות שהביא חברי בפסק דינו (הגם שבהקשר אחר). ראובן מעוניין לרכוש כיסוי ביטוחי עבור רכבו. חברת הביטוח מעמידה לבחירתו שני מוצרים: פוליסה אחת יקרה המכסה נזק שייגרם בכל אחד מימות השבוע, ופוליסה מוזלת המכסה נזקים שייגרמו בימות החול בלבד. ראובן בוחר בפוליסה המוזלת. בדוגמה זו, דומה כי אף חברי מסכים שאם ראובן יעשה שימוש ברכבו ביום שבת ותתרחש תאונה, הוא כלל לא יהיה זכאי לתגמולי ביטוח (פסקה 23 סיפא לחוות דעתו של חברי).
ודוק: אין חולק שהתנהגותו של ראובן (נסיעה ביום שבת) הגדילה את ההסתברות לקרות הנזק. והנה, למרות זאת, התנהגות זו אינה מהווה "החמרת סיכון". להשקפתי, הטעם לכך פשוט. היה זה ראובן שבחר מלכתחילה, באופן מכוון, להוציא סיכון זה מגדרו של הכיסוי הביטוחי. העובדה שהתנהגותו של ראובן הגדילה את ההסתברות לקרות הנזק, אין בכוחה כדי להרחיב את גבולותיו של הכיסוי הביטוחי ולהכניס לגדרו סיכון שהוצא ממנו מלכתחילה על ידי המבוטח. כך הדבר כאשר מדובר בכיסוי ביטוחי עבור חלק מימות השבוע, וכך הדבר בביטוח הכולל מגבלת גיל, וכשלעצמי לא מצאתי טעם משכנע שבגינו יש להבחין בין השניים.
קיצורו של דבר, שאין חפיפה הכרחית בין התנהגות של המבוטח המגדילה את ההסתברות להתרחשות נזק, להתנהגות של המבוטח המהווה "החמרת סיכון" כמובנה בחוק חוזה הביטוח. מדובר בשתי משבצות נפרדות, ויש להישמר מפני עירוב בין השתיים.
6. חברתי, השופטת ברק-ארז, סבורה כי התוצאה שבה מבוטח לא יהיה זכאי לתגמולי ביטוח במקרים של אי עמידה במגבלת הגיל, "כרוכה בפגיעה קשה בזכויות
--- סוף עמוד 48 ---
מבוטחים – צרכני שוק הביטוח". כשלעצמי, התקשיתי להתחקות אחר טיבה של פגיעה זו. כפי שהבהרתי בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, תכליתו הפרו-צרכנית של חוק חוזה הביטוח נועדה להעניק למבוטח את הכיסוי הביטוחי שרצה לרכוש, לשלם לו תגמולי ביטוח שהוא היה זכאי לצפות להם, ולמנוע מהמבטחת להתחמק מאחריותה או להגבילה באמצעות 'האותיות הקטנות' שנקבעו בפוליסה (אורי ידין פירוש לחוקי החוזים – חוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981 19 (ג' טדסקי עורך, התשמ"ד)). כל אלה לא מתקיימים בענייננו. לאמיתו של דבר, ההיפך הוא הנכון. ענייננו בכיסוי ביטוחי שהמבוטח בחר במודע שלא לרכוש, בתגמולי ביטוח שהמבוטח לא ציפה לקבל, ובניסיון של המבוטח לעקוף את תנאיה הברורים והמפורשים של הפוליסה שהוא עצמו בחר ביודעין. רוצה לומר, שלא בפגיעה בזכויות מבוטחים עסקינן, כי אם בניסיונם של מבוטחים לפרוץ את גדרי ההסכמה החוזית על חשבון חברות הביטוח (ראו פסקה 64 לפסק דיני).