"עקרונות יסוד העומדים בבסיס קיומנו כחברה וכמדינה אשר פגיעה בהם תעורר שאלות קשות של סמכות, ובכלל זה ספקות אם בשינוי החוקה מדובר או בכינונה של חוקה חדשה" (בג"ץ 4908/10 בר-און נ' כנסת ישראל, פ"ד סד(3) 275, 312-311 (2011) (להלן: עניין בר-און) (ההדגשה שלי –ח"מ)).
במובן זה, קיימות מגבלות מהותיות על הסמכות המכוננת, שכן ספק אם ניתן להשתמש בסמכות זו – בין בדרך של תיקון הוראה חוקתית ובין בדרך של יצירה הוראה חדשה – כדי לאיין את החוקה, או לפורר את עקרונות היסוד שלה עצמה (עיינו: אהרן ברק "תיקון של חוקה שאינו חוקתי" ספר בך, 380-379 (2011) (להלן: ברק, תיקון של חוקה); Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments: The Limits of Amendment Powers 142-143, 148-150 (2017) (להלן: Roznai); ברק מדינה "האם יש לישראל חוקה? על דמוקרטיה הליכית ועל דמוקרטיה ליברלית" עיוני משפט מד (צפוי להתפרסם ב-2021)).
5. שנית, קיומן של הגבלות מסוימות על הסמכות המכוננת, מתבקש מכך שהסמכות לתקן חוקה היא סמכות שהועברה מהעם, שהוא בעל הסמכות המכוננת המקורית – למכונן. מכך נובע שהאורגן המתקן את החוקה פועל בשם העם, כנציגו, בנאמנות, כפי שהגדיר זאת פרופ' רוזנאי. סמכות התיקון החוקתי מצויה אם כן בדיוטה העליונה, אך מי שסמכות זו נתונה לו – פועל מכוח חובת נאמנות, והוא מחויב לשקוד בכל מאודו על הגשמת התכליות שלשמן ניתנה לו הסמכות, והן גם אלו שמתוות את גבולות סמכותו. מכאן שהכנסת, ב"כובעה" כרשות המכוננת, מחויבת למלא את חובת האמון המוטלת עליה ולהגשים את התכלית שלשמה ניתנה לה הסמכות, ומכוח מגבלות אלו – היא איננה "כל-יכולה" (Roznai, בעמ' 120-117; יניב רוזנאי "שימוש לרעה בחוק יסוד" ספר רובינשטיין 1349, 1379 (2020) (להלן: רוזנאי, שימוש לרעה)).
בהקשר זה, התכלית שלשמה ניתנה הסמכות המכוננת במדינת ישראל (ועמד על כך בהרחבה חברי, השופט מ' מזוז בחוות דעתו), עולה גם מהחלטה 181 של האומות המאוחדת וממגילת העצמאות, אשר הניחו כינון חוקה למדינה היהודית והדמוקרטית שנוסדה.
חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק נתנו ביטוי חוקתי לדרישה זו, בקובעם כי מטרתם היא: "לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" (סעיפים 1א, שם; ההדגשה הוספה – ח"מ). הסמכות המכוננת היא, אם כן, הסמכות לכונן חוקה כאשר איפיונה של מדינת ישראל הוא כשל: "יהודית ודמוקרטית".