ואולם בכך אין כדי לבסס עילת פסילה של חוק יסוד-הלאום, או "קריאה לתוך החוק" את שאין בו, אך יש בכך כדי להצדיק הבהרה והדגשה, בגדר "פרשנות מקיימת", כי בחסר זה אין כדי לפגוע בעקרון השוויון המעוגן בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובפסיקה ענפה של בית משפט זה, וכי החוק לא נועד להכפיף את הערכים הדמוקרטיים של המדינה לזהותה היהודית, כמבואר היטב על ידי הנשיאה (פסקאות 41-38).
ש ו פ ט (בדימ')
המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר:
1. אני מצטרף בהסכמה לתוצאה אליה הגיעה חברתי, הנשיאה א' חיות, כמו גם לניתוח המעמיק שעשתה בחוות דעתה. מפאת חשיבות הדברים, אבקש להביא מספר הדגשים משלי.
2. היותה של מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית היא נתון שעומד ביסודה של מדינת ישראל מעת היווסדה. מהות זו שזורה כחוט השני במרחב הנורמטיבי הישראלי – ממגילת העצמאות (המבטאת את ה"אני מאמין" של המדינה) עבור בחוקי-היסוד, וכלה בנורמות תת-חוקתיות שונות (לפירוט עיינו: חנן מלצר "צה"ל כצבאה של מדינה יהודית ודמוקרטית" משפט ואדם – משפט ועסקים יד 347, 349 (2012) (להלן: מלצר)).
מדובר בעיקרון כה יסודי למפעל הציוני ולמדינה שקמה בעקבותיו, שדומה שאין צורך שיעלה עלי ספר בפירוט, מעבר לתיבה: "מדינה יהודית ודמוקרטית", המופיעה בחוקי-יסוד אחדים ובחקיקה (עיינו: מלצר, בעמ' 350-349, 357-352 ו-389-384).
עם זאת משנברא חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי (להלן: חוק-יסוד: הלאום) ראוי לבחון אם יש אפשרות להתערבות שיפוטית בו ואם בהוראותיו יש מתום (השוו: "נוח לו לאדם שלא נברא יותר משנברא, עכשיו שנברא - יפשפש במעשיו" (תלמוד בבלי, ערובין, יג ע"ב); ההדגשה שלי – ח"מ).
לכך אפנה עתה.
על מגבלותיה של הסמכות המכוננת – בתמצית
3. אני שותף לעמדתה של חברתי הנשיאה כי היותה של מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית מטילה מגבלות מסוימות על המפעל החוקתי הישראלי ועל הסמכות המכוננת, כך שחוקי-היסוד אינם יכולים לשלול את הגרעין העומד ביסוד שני מאפיינים אלה. מסקנה זו נסמכת לגישתי על שלושה אדנים מרכזיים, הנוגעים למגבלות המהותיות על הסמכות המכוננת, אותם אפרט מיד ובסמוך.
4. ראשית, כפי שציינה גם חברתי הנשיאה, זהותה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית היא עובדה קונסטיטוציונית מוגמרת, ומאפיין זה מעוגן כבר ברבים מחוקי-היסוד השונים (ראו: פיסקה 19 לחוות דעתה של חברתי, הנשיאה א' חיות, ובעמ' 349–350 למאמרי: מלצר הנ"ל; השוו גם: ע"א 8573/08 אורנן נ' משרד הפנים, פיסקה 4 לחוות דעתי (02.10.2013)). לעניין זה, על אף היותו של מבנה החוקה בתהליך בניה עדיין – עמודי התווך: "יהודית ודמוקרטית", עליהם נשענת החוקה, עומדים יציבים. על כן, שלילה של הגרעין היהודי-דמוקרטי עלולה למוטט את המפעל החוקתי כולו, ויש בה אף משום כינון חוקה חדשה, כפי שהגדירה זאת הנשיאה ד' ביניש, בהתייחסותה לעקרונות שבבסיס התיבה "יהודית ודמוקרטית":