9. עמדתם של היועמ"ש והכנסת מעלות קושי ממשי ומהותי, והן אינן מקובלות עליי; שכן, בד בבד עם העלאתה של טענת ההמתנה לסיום מפעל החוקה, הכנסת נמנעת מזה עשורים רבים מלקבוע הסדרים כלשהם של ביקורת שיפוטית. אם תתקבל טענת ההמתנה לסיום מפעל החוקה, אזי בחסות היעדרם של הסדרים לעניין אופן הפעלתה של ביקורת שיפוטית, וחרף כך ש"מפעל כינון החוקה" טרם הסתיים גם בחלוף יותר מ-70 שנים מקום המדינה – הרשות המכוננת תימצא "מחסנת" את עצמה דה-פקטו מפני ביקורת שיפוטית. כך, לכאורה, יש לה יכולת בלתי מרוסנת ובלתי מוגבלת לקבוע חוקי יסוד ככל העולה על רוחה, לרבות חוקי יסוד הפוגעים ממשית בערכי יסוד דמוקרטיים. למצב כזה של "ריק נורמטיבי" אין להסכין. דומני שהביטוי אותו טבע פרופ' קרמניצר, בציינו שטענה "מחסנת" זו בדבר אי-השלמתו של המפעל החוקתי, נותנת בידי המערכת הפוליטית "מפתח כל נועל" מפני ביקורת שיפוטית – הולם ומדויק (ראו: מרדכי קרמניצר על בית המשפט להכריע בשאלת חוק הלאום (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 20.5.2019)). ראו גם: בג"ץ 5969/20 שפיר נ' כנסת ישראל, פסקה 4 לחוות דעתי (23.5.2021) (להלן: עניין שפיר)). יצוין בהקשר זה, כי הכנסת מציינת את ארצות הברית כדוגמא למדינה בה הביקורת החוקתית היא מצומצמת. עם זאת, דוגמא זו אינה רלוונטית מהסיבה שבארצות הברית, ההליך החוקתי הוא מסורבל ומכביד. בישראל, לעומת זאת, ההליך החוקתי אינו מכביד או מסורבל יותר מהליך חקיקתו של חוק רגיל, והדבר מחזק את ההצדקות לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד.
לשימושים אנטי-דמוקרטיים בסמכות המכוננת (Abusive Constitutional Amendments) ולטענה כי על בתי המשפט להסתמך על דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי במקרים בהם התיקונים החוקתיים מציבים בבירור איום מהותי על ערכי יסוד דמוקרטיים גרעיניים, ראו:
Rosalind Dixon & David Landau, Transnational Constitutionalism and a Limited Doctrine of Unconstitutional Constitutional Amendment, 13 Int’l J. Const. L. 606, 612-13 (2015).
שותף אני לעמדתו של המשנה לנשיאה (בדימ') ס' ג'ובראן, לפיה אין "לסתום את הגולל על סמכותו של בית משפט זה לבקר חקיקת יסוד, וזאת בזהירות הנדרשת ועל פי אמות מידה קפדניות", וכי אין לקבל טענות המבקשות "להיבנות מכך שהכנסת לא קבעה מגבלות על הליכי חקיקת חוקי היסוד בדמות כינון חוק-יסוד: החקיקה, אשר יתווה הוראות מחייבות לדרך כינונם וזיהויים של חוקי היסוד... אל לבית משפט זה לשקוט אל שמריו בהיעדר חקיקת יסוד זו, ואין בחסר הנורמטיבי הקיים כדי לחסן את רשויות השלטון מפני ביקורת שיפוטית, מקום שזו נדרשת... ככל רשויות השלטון, מחויב בית משפט זה להגן על חוקי היסוד... ולהכריע בסוגיות המובאות לפניו לאור ערכי היסוד הראויים למשטר דמוקרטי חוקתי – יהיו הם כתובים עלי ספר או לאו" (עניין התקציב הדו-שנתי, פסקה 3). הודגש כבר, כי שתיקתה של חוקה בעניין סמכות בית המשפט לביקורת שיפוטית על חוקתיות התיקון בחוקה – אינה מתפרשת כשלילת הסמכות (ברק, תיקון חוקתי, בעמ' 152).