גישה אחרת, שבאה לידי ביטוי בעיקר בפסיקתו של המשנה לנשיא מ' חשין, נשענת על עקרונות יסוד בלתי-כתובים ועל-חוקתיים כבסיס אפשרי להגבלת הכנסת בחוקקה חוקי יסוד (להרחבה ראו: יואב דותן "חצי יובל לפסק דין בנק המזרחי: שאון תופי המהפכה וקולו של הפיקולו – מורשתו החוקתית של השופט מישאל חשין" משפט ועסקים כו (צפוי להתפרסם ב-2021); ראו גם: עניין ירדור, בעמ' 390-389; ברק מדינה "האם יש לישראל חוקה? על דמוקרטיה הליכית ועל דמוקרטיה ליברלית" עיוני משפט מד (צפוי להתפרסם ב-2021)). לגישת המשנה לנשיא חשין, "גם חוקי-היסוד אינם בפסגת הפירמידה, שמא נאמר: בתשתית-התשתיות. נעלים עליהם עקרונות-יסוד בחיינו, עקרונות שאף חוקי-היסוד יונקים מהם את חיותם. עקרונות אלה הם עיקרים במשפט הטבע ועיקרים בתורת הדמוקרטיה היהודית. אלה הם ה'גבוה מעל גבוה שומר'. אלה הם הגנים היוצרים את חיינו" (עניין ארפל, בעמ' 629). נאמן לגישה זו, ציין המשנה לנשיא חשין בדעת מיעוט בעניין חוק טל כי "אף לא לאחת מרשויות המדינה ניתנה סמכות 'לבטל' את המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית" (שם, בעמ' 761).
27. אינני רואה צורך להידרש לגישות השונות ולהבחנות ביניהן שכן בענייננו הן מתלכדות, בסופו של דבר, לשורה תחתונה אחת והיא שבשלב זה של המפעל החוקתי הישראלי קיימות מגבלות – צרות ביותר בהיקפן – על סמכותה של הרשות המכוננת, המתמצות בשלילת זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית.
במאמר מוסגר אוסיף כי לגישתי, אין למצוא בהקשר זה הבדל של ממש בין שלילת אופייה של ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית בחוק יסוד חדש ובין שלילת אופי זה במסגרת תיקון לחוק יסוד קיים. זאת, שכן בפרקטיקה החוקתית הישראלית – בפרט בהיעדר חוק יסוד: החקיקה – ההבחנה בין שני מסלולים אלה עמומה למדי. כך, לעיתים פועל המכונן לעיגון הסדרים חוקתיים חדשים ומשמעותיים במסגרת תיקון לחוקי יסוד קיימים (ראו למשל: חוק-יסוד: הממשלה (תיקון מס' 8 והוראת שעה) אשר עיגן את מוסד ממשלת החילופים) ולעיתים במסגרת חקיקה מחדש של חוקי יסוד קיימים (ראו למשל: חוק-יסוד: חופש העיסוק משנת 1994; חוק-יסוד: הממשלה משנת 1992 ומשנת 2001).
ב. מאפייניה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית
28. מהי, אפוא, משמעותו המשפטית של הצירוף "מדינה יהודית ודמוקרטית"? ובמילים אחרות – מהן אמות המידה המשמשות בסיס לקביעה כי הוראה חוקתית מסוימת שוללת את אופייה היהודי או הדמוקרטי של מדינת ישראל?