בהינתן האמור, אין עילה לקבוע כי יש בהוראה האמורה בסעיף 7 לחוק-יסוד: הלאום משום שלילת אופייה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. האיזון הקונקרטי בין השוויון לבין ערך ההתיישבות היהודית ייערך בנסיבות הפרטניות של מקרים בהם תועלה טענה בדבר פגיעה בשוויון, והכל לפי כללי הפרשנות המקובלים עמנו.
10. סוף דבר – על יסוד טעמים אלה, מצטרף אני כאמור לחוות דעתה של חברתי הנשיאה.
אופייה היהודי והדמוקרטי של מדינת ישראל עומד בבסיס הכרזת העצמאות, שקובעת את ערכי היסוד המאירים את דרכנו. ערכים אלה, כמו גם הכרזת העצמאות, זכו למעמד חוקתי בחוק-יסוד: כבוד וחירותו ובחוק-יסוד: חופש העיסוק. הכנסת, הן בכובעה כרשות מחוקקת, הן בכובעה כרשות מכוננת, מחויבת לשמור על אופייה היהודי והדמוקרטי של המדינה. בנתון להבהרות הפרשניות שבפסק דיננו, אין בחוק-יסוד: הלאום משום שלילת אופייה הדמוקרטי של מדינת ישראל ולפיכך דין העתירות – שתרמו להבהרת המצב המשפטי לאשורו – להידחות.
ש ו פ ט
השופט ד' מינץ:
על אף שעתירות רבות לפנינו, לכולן נקודת מוצא משפטית משותפת, והיא כי בית משפט זה מוסמך לערוך ביקורת שיפוטית על חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי (להלן: חוק יסוד: הלאום), וכי עליו לבטלו, וזאת בעיקר, באמצעות דוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי". לכך מצטרפות טענות נוספות של "שימוש לרעה בסמכות מכוננת", של התנגשות בין חוק היסוד לבין עקרונות יסוד הבאים לידי ביטוי בין היתר במגילת העצמאות, ושל התנגשות עם הוראות פסקת ההגבלה ועוד.
ביקורת חוקתית על חוק יסוד – כללי
1. כפי שציינתי לאחרונה בבג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת, פסקה 8 לחוות דעתי (23.5.2021), שאלת סמכותו של בית משפט זה לקיים ביקורת שיפוטית על הוראות חוק יסוד היא שאלה מורכבת וסבוכה. היא קשורה בטבורה לשאלת הסמכות של בית משפט זה לבקר חוקים "רגילים". סמכות זו – לבקר חוקים "רגילים" – אינה מושתתת על יסודות ברורים, וזאת על אף שאין מדובר בשאלה משנית כי אם בשאלה יסודית שהיה ראוי לה לקבל מענה מבורר. אמנם, ביקורת שיפוטית על חוקים "רגילים" מכוח חוקי היסוד היא מציאות שקנתה לה שבת, גם אם היא לא מובנת מאליה (ראו למשל: משה לנדוי "מתן חוקה לישראל בדרך פסיקת בית-המשפט" משפט וממשל ג 697, 702 (1996); יוסף מ' אדרעי "מהפכה חוקתית: האומנם?" משפט וממשל ג 453, 460 (1996); יהושע (שוקי) שגב "מדוע לישראל אין ולא תהיה חוקה (לפחות בעתיד הנראה לעין)? על סגולותיה של 'ההחלטה שלא להחליט'" מאזני משפט ה 125 (2006); גדעון ספיר "המהפכה החוקתית – איך זה קרה?" משפט וממשל יא 571 (2008)) אך יש להביט היטב על יסודותיה. זאת, שכן הסמכות לבטל חוקים מכוח חוקי היסוד נשענת על הנחת יסוד של הכרה במעמדם החוקתי של חוקי היסוד, מכוח סמכותה של הכנסת כרשות מכוננת. מכאן הקושי המרכזי הנעוץ לשיטתי בתפיסה המאפשרת ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, ללא כל עוגן ומקור סמכות. עלינו לכבד את מעמדה הנורמטיבי העליון של הנורמה המכוננת ולא לפלח אותה לקטעי קטעים ולהעביר ביקורת על כל פלח ופלח. זאת הן ביחס לאפשרות לקיים ביקורת שיפוטית מהותית על חוקי יסוד, והן ביחס ל"דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי", אשר גם לעמדת חברתי הנשיאה אין מקום לאמצה בעת הזו (פסקה 31 לחוות דעתה).