4. על רקע הדברים שאמרתי בעניין התקציב הדו-שנתי, אני מצטרף לניתוח היסודי שערכה בענייננו חברתי, הנשיאה א' חיות.
מקובל עלי כי דוקטרינת התיקון החוקתי הבלתי חוקה אינה ישימה, בצורתה הגולמית, בשלב זה של התפתחות החוקה הישראלית – קרי, שלב גיבושם של פרקי החוקה, עובר לאיגודם לכדי חוקה שלמה. מן הבחינה הטרמינולוגית, התיקון החוקתי הבלתי חוקתי אינו רלוונטי לעתירה זו. חוק יסוד: הלאום אינו בגדר תיקון של חוקה קיימת, אלא חלק אינטגרלי ממסע גיבוש החוקה, שייתכנו במהלכו ניסוי וטעייה (וראו פסקה 3 לחוות דעתי בעניין התקציב הדו שנתי). מן הבחינה המהותית, כבילת ידיה של הרשות המכוננת בשלב זה מעוררת שיקולים ייחודיים. מחד גיסא, ניתן להניח כי החוקה השלמה תכלול גם "חוק יסוד: חקיקה" שיסדיר, בדרך זו או אחרת, את היקף הביקורת על חוקי יסוד. התערבות שיפוטית בתקופת הביניים שעד להשלמת חסר זה מעוררת קושי, ודומה שניתן יהיה למצוא לה הצדקה רק בנסיבות חריגות עד מאוד. במבט רחב יותר, תיאוריות העשויות להגביל תיקון של חוקה אינן תקפות בהכרח בשלב הראשוני של כינונה, וגיבוש "המבנה הבסיסי" שלה. מאידך גיסא, עשויה להישמע טענה כי בתקופת הביניים שעד איגוד חוקי היסוד לחוקה שלמה וקוהרנטית, אין להניח לאלמנט האקראיות הקשור בעיתוי גיבוש הפרקים השונים לחרוץ גורלות. במקורותינו נאמר כי "הכל תלוי במזל ואפילו ספר תורה בהיכל" (ספר הזהר, חלק ג, קלד ע"א). אולם, אין זה מתקבל על הדעת כי במקרה של התנגשות בין עקרונות יסוד שונים, "מזלו" של האחד, שעלה בגורלו להיכלל באחד מפרקיה הראשונים של החוקה העתידית, יעניק לו עליונות שייתכן שאינה אמורה ליפול בחלקו. אחרי הכול, פתלתלות וארוכות הן נתיבות הליך כינון החוקה הישראלית; קצב התקדמותו מושפע מאילוצים שונים, והוא אינו משקף בהכרח הכרעות מהותיות של הרשות המכוננת. במובן זה, הצורך לראות את התמונה הכוללת, לרבות עקרונות יסוד שטרם עוגנו בפרקי החוקה, אך ייתכן בהחלט שימצאו בה את מקומם בעתיד, עשוי לסייע במניעת עיוותים שהרשות המכוננת כלל לא צפתה – ויש לו הצדקה רבה יותר.
מבלי להכריע בדילמה זו, אני מצטרף לעמדת הנשיאה כי "זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית אינה ניתנת לערעור" גם באמצעות נורמות הנושאות את הכותרת "חוק יסוד" (פסקה 23 לחוות דעתה). למעשה, סבורני כי מסקנה זו נובעת במישרין מאותם נתונים שהובילו מלכתחילה להכרה בכובעה המכוננת של כנסת ישראל, ומתחייבת משלושת המודלים שהוצגו בשעתו בעניין בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 356-359 (1995). אכן, מן הסקירה הנרחבת שהציגה חברתי (פסקאות 19-23) עולה, בפראפרזה על דברי הנשיא ברק, כי "הפירוש המתאים (fit) ביותר של מכלול ההיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל מאז הקמתה הינו" כי סמכותה של הכנסת לכונן חוקה לישראל כפופה לשמירה על גלעין זהותה היהודית-דמוקרטית. אמנם, אין בנמצא הוראה פורמלית בדבר "נצחיותו" של גלעין זה אך מכלול היצירה החוקית והחוקתית במדינת ישראל – מאז באה לעולם, בהכרזת העצמאות, "הנורמה הבסיסית" שלה, ועד כינון חוק יסוד: הלאום – מעידים כי מדובר במרכיב אינהרנטי ובלתי נפרד של יישות מדינית זו. הוא הדין באשר למודל הנוסף שמציג הנשיא ברק, קרי, "כלל ההכרה של השיטה". דומה כי הנתונים שהציגה חברתי הנשיאה, מצדיקים לאמץ בנקודת הזמן הנוכחית כלל הכרה, המגביל את סמכותה של הכנסת לבטל, באמצעות כללים מסדר ראשון, את גלעין אופיי היהודי-דמוקרטי של מדינת ישראל. מטעמים אלה, ולאור נימוקי הנשיאה ביחס למודל "הרציפות החוקתית" (פסקה 24 לחוות דעתה), דומה כי הפה שהסמיך את הכנסת לפעול כרשות מכוננת, הוא גם הפה שהגביל את פעילותה בכובעה זה, והכפיף אותו לעובדת היסוד בדבר קיומה של מדינה "יהודית ודמוקרטית".