(ההדגשה שלי – ח"מ; וראו גם את כלל 1 לכללי המועצה להשכלה גבוהה (ביטול הכרה במוסד מוכר), התשמ"ח-1988 (שהותקנו מכוח סעיף 18 לחוק המל"ג).
50. לכאורה, צודקים איפוא עותרי תירוש כי כלל 9 לכללי ההכרה אוסר באופן גורף על הפליה מחמת דת וגזע. למעשה, גם לולא הוראות סעיף זה, כללי המשפט המינהלי הנהוגים בשיטתנו היו מורים כי אל לה למל"ג, כמו לכל גוף מינהלי אחר, לפעול או לקבוע כללי מדיניות באופן מפלה. כפי שיפורט להלן, סבורני כי ניתן לומר שבמקרה שלפנינו ההפרדה המגדרית במסגרת מסלולי הלימוד היא הסדר הפוגע בזכות לשוויון, וממילא יש לאתר מקור סמכות לפגיעה האמורה (וזאת אף אם יתברר בסופו של יום כי ישנן הצדקות לפגיעה הנטענת בשוויון; על דרישת הסמכות כתנאי לפגיעה בזכויות יסוד, ראו: בג"ץ 355/79 קטלן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד לד(3) 294 (1980); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי – כרך א 121 (2010)).
51. יחד עם זאת לטעמי יש לראות בכלל 9 הנ"ל משום מקור סמכות מספק.
לגישתי, פרשנות מילולית דווקנית הקובעת כי הדיבור "לא יפלה" אוסרת על קיומה של הפליה בכל מקרה ומקרה – עלולה להוביל לתוצאה אבסורדית מבחינה מעשית, ואנכרוניסטית מבחינת ההרמוניה החקיקתית, לרבות שילובם של הוראות חוק המל"ג עם יתר דברי החקיקה העוסקים בהפליה.
המקור הפרשני הרואה את איסור ההפליה הקבוע בכללי המל"ג כביטוי הנתון לפרשנות רחבה עולה דווקא ממקור חקיקתי חיצוני לחוק הנ"ל – בחוק זכויות הסטודנט. אביא איפוא את החלקים הרלבנטיים מחוק זכויות הסטודנט כלשונם:
"1. בחוק זה –
"מוסד" – מוסד שהוא אחד מאלה:
(1) מוסד שהוכר לפי סעיף 9 לחוק המועצה להשכלה גבוהה;
(2) מוסד שקיבל תעודת היתר או אישור לפי סעיף 21א לחוק המועצה להשכלה גבוהה;
[...]
(5) מוסד להכשרת הנדסאים וטכנאים שבפיקוח משרד התעשיה המסחר והתעסוקה;
(6) מוסד להכשרת עובדי הוראה בישראל;
--- סוף עמוד 28 ---
(7) מכינה קדם אקדמית במסגרת המוסדות המנויים בפסקאות (1) עד (6);
(8) מוסד לאמנות;
[...]
4. (א) מוסד לא יפלה מועמדים או סטודנטים מטעמים עדתיים או מטעמי ארץ המוצא שלהם או של הוריהם, רקעם החברתי-כלכלי או מטעמים של דת, לאום, מין או מקום מגורים, בכל אחד מאלה:
(1) רישום ללימודים וקבלה למוסד;
(2) קבלה לתחומי לימוד;
(3) קבלה למסלולי לימוד מיוחדים.
(ב) לא יראו הפליה לפי סעיף קטן (א) בקיומם של מוסדות נפרדים או של מסלולי לימוד נפרדים לגברים ולנשים מטעמי דת, של מסלולי לימוד נפרדים לצורך קידום קבוצות אוכלוסיה מסוימות ושל תנאי קבלה מקלים לפי סעיף 9(ב)" (ההדגשות שלי – ח"מ).