63. עותרי קהלת מבקשים לאבחן את המקרה שלפנינו מפרשתBrown ומ-בג"ץ 1067/08 עמותת "נוער כהלכה" נ' משרד החינוך [פורסם בנבו] (06.08.2009) (להלן: פרשת עמנואל), וזאת עקב כך שלטענתם בניגוד להפרדה במקרים אלו, שכללו מימד היררכי והשפלה, הרי שבהפרדה המגדרית בענייננו – אין כל היררכיה והשפלה, באשר היא נעשית מטעמי דת בלבד, מתוך רצונם החופשי של התלמידים הבוחרים ללמוד במסלולים אלה, וממילא איננה פוגעת בכבוד האדם של המופרדים ושל אחרים. אינני מקבל תפיסה זו, כפי שהבהרתי בחוות דעתי בפרשת עמנואל (עיינו גם: בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון נ' הכנסת פ"ד סא(1) 619 (2006)) הרחבה תבוא מיד בסמוך.
64. נקודת המוצא במשפטנו היא ששירות ציבורי צריך להיות מוענק על בסיס שוויוני, "בלי הבדל דת, גזע ומין", כלשון מגילת העצמאות (עניין שוקרון, בפיסקה 2 לחוות דעתו של חברי, השופט ע' גרוסקופף). יחד עם זאת אין לקבל את הטענה כי הפרדה מגדרית גורמת לפגיעה בזכות היסוד לשוויון בכל מקרה ומקרה, מעצם הגדרתה. כבר נקבע בפסיקתנו, בהקשר דומה, כי יש לבחון כל מקרה לגופו בהתאם לנסיבותיו:
"לא כל פעילות או מדיניות אשר נטען לגביה כי היא מהווה 'הדרת נשים' אכן תסווג בהכרח בסופו של דבר כהפליה אסורה. כבר נאמר כי מציאות החיים בהקשרים אלה מורכבת, ואינה מאפשרת לאמץ גישה פשטנית וקיצונית על משמעותיה. עמד על כך למשל השופט ס' ג'ובראן בעניין רגן, בהסבירו כי הקונטקסט המיוחס לפרקטיקת ההפרדה עשוי לשפוך אור שונה על השקפתנו בדבר חוקיותה בשים לב לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, תוך שציין בפרפראזה לדברי שופט בית המשפט העליון בארצות הברית T. Marshall [Cleburne v. Cleburne Living Center Inc., 473 U.S. 432, 468-
--- סוף עמוד 35 ---
469 (1985)], כי "השלט 'גברים בלבד' נראה על דלת של חדר שירותים אחרת לגמרי מאשר על דלת של אוטובוס". זו תהא אפוא נקודת המוצא לבחינת מופעים החשודים בהדרת נשים" (עניין קול ברמה, בפיסקה 24 לחוות דעתו של השופט י' דנציגר)
65. הקושי המתעורר בטענת הפגיעה בשוויון במקרה שבפנינו, נעוץ בעובדה כי בניגוד למופעים הפרדיגמטיים של "נפרד איננו שווה" – במקרה שלפנינו מרבית התלמידים הלומדים במסלולים הנפרדים בוחרים בכך מרצונם החופשי, בהתאם להשקפותיהם הדתיות התומכות בהפרדה מגדרית כדרך חיים. זאת בניגוד למקרים המוכרים של הפליה בין מגזרי אוכלוסייה, הנכפית על אחת האוכלוסיות המודרות. במובן זה, יש ממש בטענת עותרי קהלת, לפיה מדובר בפרקטיקה וולונטרית, המבוקשת על ידי הנשים החרדיות עצמן, המעוניינות, לטענתם, בהפרדה. לעניין זה חשוב להדגיש גם כי קיומם (התחום והמוסדר) של המסלולים המופרדים, איננו משפיע על המסלולים הכלליים המעורבים, אשר הם פתוחים לכל מי שחפץ וחפצה בכך, הן בציבור החרדי והן בכלל האוכלוסייה.