איזון אופקי או אנכי
71. עותרי קהלת טוענים כי אי ההכרה במסלולים הנפרדים פוגעת בזכותם של הסטודנטים החרדים לחופש דת, לחופש העיסוק, לזכות לתרבות, לזכות לחינוך ולזכות לאוטונומיה אישית.
כידוע, בהתנגשות בין זכויות או אינטרסים מוגנים, בית המשפט יפעיל "איזון אופקי" שבו יישקלו הזכויות אלו מול אלו תוך מעמד חוקתי שווה לזכויות המתנגשות, כאשר בית המשפט ינסה לאזן בין הזכויות המתנגשות באמצעות "ויתור הדדי", וזאת
--- סוף עמוד 38 ---
מבלי להזדקק למבחניה של פיסקת ההגבלה (ראו: בג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309, 336(1988) (להלן: עניין פורז)). לעומת זאת, בית המשפט יפעיל "איזון אנכי" כאשר לזכות הנפגעת יש "מעמד חוקתי", ואילו הזכויות, או האינטרסים האחרים - ייבחנו בשלבים השונים של פיסקת ההגבלה, כגון: במסגרת מבחן התכלית הראויה ומבחן המידתיות במובן הצר.
אמת המידה להפעלתו של מבחן האיזון האופקי איננה כרוכה במעמדן של הזכויות המתנגשות, אלא בחובה האופרטיבית שאותה הן מטילות על הרשות. כך, רק כאשר מדובר בשתי זכויות המטילות כל אחת מהן חובה לפעול בדרך הפוגעת בחברתה, אז ייערך ביניהן איזון אופקי. הטעם לכך ברור, שכן במצב זה, בו מוטלים על השלטון חיובים קונסטיטוציוניים סותרים, הרי שאין טעם לערוך בחינה ואיזון ביניהם לפי פיסקת ההגבלה. בחינה כזו תביא ליצירת "מעגל שוטה", שכן באותה מידה שיש להצדיק את מימושה של זכות פלונית, שכן היא פוגעת בחברתה, כך יש להצדיק את אי מימושה של אותה זכות פלונית עצמה (אהרן ברק מידתיות במשפט 649-641 (2010) (להלן: ברק מידתיות); ברק מדינה דיני זכויות האדם בישראל 241-240 (2016)). לעומת זאת, כאשר מדובר בהתנגשות עם זכות שאיננה מטילה חובה אופרטיבית על הרשות, הרי שפגיעה מכוחה צריכה להיות מוצדקת במבחני פיסקת ההגבלה, יהיה מעמדה רם ככל שיהיה.
72. אם ניישם מבחן זה על המקרה שלפנינו, הרי שברור כי יש להחיל בעניינו איזון אנכי. כפי שעותרי קהלת וידידי בית המשפט טענו בעצמם, אין ספק כי אין בכוחה של הזכות לחינוך (אשר תידון בהרחבה בהמשך) להטיל חובה על המדינה לפעול להקמתם של המסלולים בהפרדה. משכך, הרי שאין כאן חיובים סותרים, ויש לערוך בין הזכויות איזון אנכי.
יוער, כי שאר הזכויות שעותרי קהלת טענו להפרתן, הן תוצאות של הפגיעה בזכות לחינוך ונגזרות ממנה. כמו כן שאר הזכויות שעותרי תירוש טענו להפרתן, אינן אלא תוצאות נגזרות של הפגיעה בזכות לשוויון. בשל כך, אין מקום לבחון בנפרד את פגיעתן, אלא רק את הפגיעה בזכות העיקרית, במקרה זה – הזכות לשוויון (השוו: בג"ץ 4676/94 מיטראל בע"מ נ' כנסת ישראל, פ"ד נ(5) 015 32-30 (1996)).