בענייננו, משיבי הממשלה הציגו נתונים המראים כי בעקבות החלטת המל"ג נוספו אלפי סטודנטים חרדים למערכת ההשכלה גבוהה, מה שמהווה עליה בשיעור ניכר. אמנם, בצדק העלו עותרי תירוש את הטענה כי חלק מהסטודנטים אלו אינם לומדים בהפרדה, או נושרים במהלך התואר, אך ברי כי קיימים סטודנטים רבים הלומדים במסלולי ההפרדה ומסיימים את לימודיהם בהצלחה, כפי שהעידו מוסדות הלימוד השונים וכפי שניתן לראות בנתונים שצורפו על ידם ועל ידי משיבי הממשלה.
הביקורת שהעלו עותרי תירוש על הצלחת התכנית, בין היתר על כך שלא עמדה ביעדים שהוצבו במלואם או שלא ניצלה את תקציבה ביעילות, איננה רלבנטית להליך שלפנינו. אין בדברים אלו כדי לגרוע מחובתה של המל"ג לפעול באופן יעיל להשגת התכליות העומדות בפניה, וככל שלעותרי תירוש השגות על דרך פעילותה – יוכלו הם להעלותן בפני גורמי הביקורת המתאימים (שאף הם עסקו בנושא, ראו: דו"ח ביקורת שנתי של מבקר המדינה 69ב לשנת 2019 בנושא: "הנגשת ההשכלה הגבוהה למגזר החרדי" (2019)). לענייננו, די בכך כי החלטת המל"ג תורמת לשילובו של הציבור החרדי בהשכלה הגבוהה. גם טענות עותרי תירוש כי ניתן להשיג את שילובו של הציבור החרדי בהשכלה הגבוהה בדרכים חלופיות, אינן עניין למבחן זה, אלא למבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, שאליו אפנה כעת.
מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה
--- סוף עמוד 42 ---
78. עניינו של מבחן זה הינו בבחינה האם קיים אמצעי אחר, היכול להשיג את התכלית הראויה, וזאת על ידי פגיעה מתונה יותר בזכות החוקתית. אותו אמצעי חלופי צריך שיהיה כזה המקדם את התכלית באותה מידה בקירוב, מבחינת הכמות והאיכות, כמו האמצעי שנבחר על ידי הרשות, ואין די באמצעי חלופי המגשים את התכלית במידה פחותה בהרבה מהאמצעי הנבחן (ברק מידתיות בעמ' 399).
כדי לבדוק את התקיימות המבחן, יש להבחין, כפי שאכן הוצג על ידי עותרי תירוש, בין שלושת מימדי ההפרדה המגדרית אותם סקרנו לעיל: הלימוד בכיתות נפרדות, ההפרדה בקמפוס ובשטחים הציבוריים וההפרדה בקרב המרצים.
79. משיבי הממשלה מסרו לבית המשפט שההפרדה בקמפוסים ובשטחים הציבוריים איננה עומדת עוד על הפרק, וכי מוסכם על הכל שהיא אסורה. ער אני לביקורת עותרי תירוש על היעדר פיקוח מספק מצד המל"ג וכן היינו קשובים להשגותיהם שאכן לעתים מתקיימת הפרדה במרחבים הציבוריים, ולכך יינתן מענה במסגרת הסעד המוצע. נותר אם כן לבחון אם קיים אמצעי חלופי לשני מימדי ההפרדה האחרים – ההפרדה בכיתות וההפרדה במרצים.