אלה גם אלה קוראים תגר על החוקיות והחוקתיות של ההסדר הקיים על פי תכנית החומש בטענות של הפליה, היעדר סבירות והיעדר מידתיות, תוך שהם מניפים, איש על מחנהו, את דגלי זכויות היסוד והאינטרסים בשיטתנו המשפטית: חופש העיסוק, כבוד האדם, הזכות לאוטונומיה, הזכות לחינוך, הזכות לתרבות, חופש אקדמי, חופש הדת וחופש מדת.
--- סוף עמוד 66 ---
אולם, כפי שהבהיר חברי המשנה לנשיאה, מלצר, הצו על תנאי שניתן בהליכים שלפנינו הוגבל לשאלת חוקיות תכנית החומש עצמה – ואינו כולל את שאלת חוקתיותו של סעיף 4(ב) לחוק זכויות הסטודנט, התשס"ז–2007 (להלן: חוק זכויות הסטודנט), שיובא להלן, הקובע כי הקמת מסלולים נפרדים לגברים ולנשים מטעמי דת אינה עולה כדי הפלייה אסורה.
10. אין חולק על חשיבותה של הזכות לשוויון, בפרט בהקשרים בהם היא קשורה באופן מהותי לזכות היסוד של אדם לשמירה על כבודו (בג"ץ 1308/17 עיריית סלואד נ' הכנסת, [פורסם בנבו] בפסקה 45 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות (9.6.2020). הפליה בין אדם לאדם פוגעת בליבת הזכות לשוויון. המבחן לקיומה של הפליה הוא תוצאתי, במובן זה שדי בקיומה של תוצאה בלתי שוויונית כדי לפסול נורמה שיצרה הרשות המינהלית, אף אם לא הייתה כוונה להביא לתוצאה זו (בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 18 לחוות דעתו של הנשיא א' ברק (27.2.2006)).
בהתאם לכך, נקודת המוצא היא כי שירותים ציבוריים יינתנו על בסיס שוויוני. זאת, בין היתר לפי חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א–2000 (להלן: חוק איסור הפליה), החל הן על גורמים פרטיים, הן על הרשויות הציבוריות, הכפופות גם לעקרונות המשפט המנהלי האוסרות על הפלייה.
בכלל זה, בהתאם לסעיף 3(ג1) לחוק איסור הפליה, "קביעת תנאים שלא ממין העניין" תהווה הפלייה – ועל כן על דרך הכלל, ובכפוף לחריגים הקבועים בחוק, הפרדה במתן שירות ציבורי על בסיס דת, גזע או מין, תהווה הפלייה אסורה.
11. טעם מרכזי לאיסור על הפרדה בין נשים לגברים במתן שירותים ציבוריים, הוא כי היא מבשרת על פי רוב על פגיעה בשוויון – הן בצד מקבלי השירות, הן בצד ספקי השירות אשר ההפרדה נכפית עליהם על ידי מעסיקם.
בצד מקבלי השירות, ההפרדה מעצם טיבה קובעת כי גבר ואישה לא יוכלו לשהות באותו זמן ובאותו מקום לשם קבלת השירות הציבורי, וזאת אך ורק מחמת מינם. בכך יש כדי לפגוע בזכותו לשוויון של מי שמעוניין לקבל את השירות הציבורי