--- סוף עמוד 101 ---
בכלל זאת, אין כל הסמכה להפלייתן בתעסוקה של מרצות נשים וחסימת אפשרותן להרצות לפני סטודנטים, האסורה במפורש בדבר חקיקה ראשית; אין הסמכה להיצע לא שוויוני של מסלולי לימוד; ואין הסמכה לקביעת "תקנוני צניעות" והפרדה במרחב הציבורי.
26. הנה כי כן, המדינה לא הצביעה על מקור הסמכה ברור ומפורש שמאפשר למועצה להשכלה גבוהה להכשיר, לעודד, לקדם ולקבוע את גבולות ההפרדה המגדרית באקדמיה. סעיף 4(ב) לחוק זכויות הסטודנט, אין בו – לא במפורש וגם לא במשתמע – כדי לשמש מקור סמכות לתכנית מעין זו. זאת ועוד, סעיף 4(ב) לא יכול להכשיר רכיבים נוספים שנוצרו, הלכה למעשה, בחסות התכנית והם הגבלת האפשרות של מרצות ללמד בכיתות של סטודנטים גברים והיצע לא שוויוני של מסלולי לימוד לסטודנטים ולסטודנטיות (וראו בהקשר זה גם את האמור בפסקאות 27-25 לחוות דעתו של חברי השופט י' אלרון). בהינתן פגיעתה של התכנית בשוויון – בין בשל עיקריה הכתובים, בין בשל נוכח יישומה המרחיב בשנים האחרונות – מצאתי כי המל"ג אינה רשאית לפעול בהקשר בו עסקינן בלא מקור הסמכה מפורש ומפורט בחקיקה ראשית.
התשתית העובדתית שניצבה בבסיס ההחלטה
27. חבריי התייחסו בפירוט רב למישורי ההליך ושיקול הדעת בבחינת החלטת המל"ג, ונוכח מסקנתי בדבר היעדרה של סמכות חוקית, לשיטתי אין צורך להידרש לסוגיות אלה. בצד האמור, מצאתי – למען השלמת התמונה – להתייחס אך לעניין אחד והוא התשתית העובדתית שעמדה לפני המועצה בקבלת ההחלטה. כידוע, החלטת המל"ג – ככל החלטה מינהלית אחרת – חייבת להתבסס על תשתית עובדתית סבירה (דנ"ם 4753/19 עיריית הרצליה נ' הוועדה לתכנון מתחמים מועדפים לדיור, [פורסם בנבו] פסקה 29 (6.5.2021); בג"ץ 3638/99 בלומנטל נ' עיריית רחובות, פ"ד נד(4) 220, 229 (2000); בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 775 (1999); בג"ץ 297/82 ברגר נ' שר הפנים, פ"ד לז(3) 29, 37 (1983); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב 1119 ואילך (מהדורה שנייה, 2011) (להלן: זמיר, כרך ב); ברק-ארז, כרך א, עמ' 439 ואילך). הביסוס העובדתי הנדרש לצורך קבלת ההחלטה עשוי להשתנות מעניין לעניין, וכפי שנפסק לא אחת, "ככל שהפגיעה הנובעת מההחלטה קשה יותר, וככל שאינטרס הנפגע כבד משקל, כך חייבת הרשות לבסס את החלטתה על ראיות מוצקות יותר, שמשקלן הראייתי ניכר" (בג"ץ 5240/96 ג'ועמיס נ' שר הפנים, פ"ד נא(1) 289, 303 (1997); כן ראו עניין ריטמן, פסקה 40, בג"ץ 5660/10 עמותת איתך – משפטניות