מטרת תוכנית החומש היא לעודד את השתלבותו של הציבור החרדי בלימודי השכלה גבוהה, ובהתאם להרחיב את השתלבותו בשוק העבודה הישראלי. למטרות אלה נודעת חשיבות רבה – ואולם האמצעי העיקרי שנבחר לצורך הגשמתן הוא משפיל ופוגעני כלפי נשים. הנחת המוצא שביסוד תוכנית החומש היא שנוכחות נשים באקדמיה היא "בעיה" שיש "לפתור" כדי לאפשר לציבור החרדי לרכוש השכלה גבוהה. מה שמגדיר את הלימודים במסלולי ההפרדה אינו הכישורים והיכולות של הסטודנטיות והסטודנטים – אלא המין של הנשים, ו"הסכנות" שגופן מציב בפני גברים. כפי שיפורט בהמשך, דעתי היא שהנזק הגלום בתוכנית החומש לציבור הנשים ולחברה בכללותה גובר על התועלת שבצידה ועל כן דינה בטלות. ואולם ראשון ראשון ואחרון אחרון.
2. אפתח בכך שאני מצטרפת לקביעתו של השופט ע' פוגלמן, ולחוות דעתו המקיפה, שלפיה תוכנית החומש נקבעה על ידי המל"ג בחוסר סמכות. כפי שפירט חברי, תוכנית זו פוגעת בליבת הזכות לשוויון, וככזו היא מחייבת הסמכה ברורה, מפורטת ומפורשת של המל"ג בחקיקה ראשית; אלא שהפוך והפוך בחוק המועצה להשכלה גבוהה, התשי"ח-1958 (להלן: חוק המל"ג) ולא תמצא בו כל הוראה המאפשרת פגיעה כזו. ההפך מכך. במסגרת כללים שהתקינה המל"ג מתוקף סמכותה לפי סעיף 9 לחוק המל"ג, נקבע כי "לענין קבלת תלמידים ומינוי הסגל האקדמי לא יפלה
--- סוף עמוד 110 ---
המוסד להשכלה גבוהה בין מועמדים שונים אך בשל גזעם, מינם, דתם, לאומיותם או מעמדם החברתי" (כלל 9 לכללי המועצה להשכלה גבוהה (הכרה במוסדות), התשכ"ד-1964; להלן: כללי המל"ג). אני שותפה גם לקביעתו של השופט פוגלמן שלפיה סעיף 4(ב) לחוק זכויות הסטודנט, התשס"ז-2007 (להלן: חוק זכויות הסטודנט) אינו יכול להוות מקור סמכות להתקנת תוכנית החומש – בשעה שסעיף זה נועד להעניק הגנה (מסוימת וצרה) למוסד לימוד, במקרה של פגיעה בשוויון; ואין בו משום מתן סמכות למל"ג לקבוע תוכנית כללית ורחבת היקף המבוססת על הפרדה בין גברים ונשים.
אוסיף על דבריו הנכוחים של השופט פוגלמן, כי אפילו היינו יוצאים מנקודת הנחה שלפיה תוכנית החומש התקבלה בסמכות – בראייתי עדיין דינה של זו בטלות. כך משום שתוכנית החומש מעגנת, מעודדת ונותנת לגיטימציה להפרדה בין נשים וגברים בתוככי המרחב הציבורי של מדינת ישראל – באופן שיש בו משום פגיעה בלתי מידתית בעקרון השוויון ובכבודן של נשים באשר הן (חילוניות, דתיות וחרדיות כאחת). כפי שיבואר, פגיעה זו אינה עומדת במבחן המידתיות הנגזר מפסקת ההגבלה ומחייב את המל"ג בהיותה רשות מינהלית; וגם מטעם זה יש לקבל את "עתירת תירוש" ולדחות את שלוש העתירות האחרות ("עתירת קהלת" ו-"עתירות מיהו חרדי"). אפנה לכך כעת.