44. הבסיס להכרעה בהליך שלפנינו טמון בעובדה כי שוכנעתי שהאפשרות לכניסתה של חברה לרשימת שימור, קל וחומר כניסתה לרשימה זו ועננת המחיקה מהמסחר הרובצת עליה במצב זה – מהווה רגע מכונן בחייה של חברה ציבורית. מדובר, לעמדתי, בפרשת דרכים, המחייבת את חברי הדירקטוריון לנקוט במשנה זהירות בעת שהם מבצעים פעולות הנתפסות "רגילות" בחיי היום-יום של חברה ציבורית, וודאי שחלה עליהם חובה מוגברת לנהוג ללא מראית עין של ניגוד עניינים, ולקבל החלטות באופן מיודע, שקוף ומתועד.
45. הדרך להכרעה כרוכה בליבון מספר סוגיות המתעוררות בנסיבות העניין שיתוארו בפרקים הבאים: אופי החובות החלות על נושאי המשרה (ובעלי השליטה) בחברה המקימים עילת תביעה בנסיבות העניין; שאלת קיומה של חובת זהירות של חברי דירקטוריון החברה כלפי בעלי מניות המיעוט; תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי והחריגים לו; וקיומם של יתר רכיבי עוולת הרשלנות בהתאם לסעיפים 36-35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין), לרבות שאלת קיומו של נזק ממשי שנגרם לבעלי מניות המיעוט.
על חובותיהם של המערערים בנסיבות העניין
46. כפי שיתואר להלן, השאלה המרכזית בה עסקינן היא בשאלת אחריותם של נושאי המשרה בחברה בשל הפרת חובת הזהירות המוטלת עליהם מכוח סעיף 253-252 לחוק החברות כלפי בעלי מניות המיעוט. ואולם, לצד האמור, יש לברר את מעמדן של טענות נוספות שנטענו מטעם הצדדים – ביחס לאי-תחולת סעיף 191 לחוק החברות, העוסק בקיפוח בעלי המניות, וביחס להפרת חובת האמונים מצד נושאי המשרה בחברה.
47. כפי שתואר לעיל, בין הצדדים ניטשה מחלוקת בכל הנוגע להוכחת קיומו של קיפוח מצד בעלי השליטה (המערערים 4-2), כלפי בעלי מניות המיעוט. בקצרה ייאמר, כי במסגרת בחינת טענה לקיומו של קיפוח, מוקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב ליתן סעד מקום בו בוצעה חלוקת משאבים בלתי הוגנת בין בעלי המניות בחברה, או כאשר הופרו ציפיותיהם הסבירות מפעילות החברה וקברניטיה (ראו: יוסף גרוס חוק החברות, 369-367 (מהדורה חמישית, 2016) (להלן: גרוס, חוק החברות)).
48. על פניו, צודקים המערערים כי טענה זו לא זכתה לדיון נרחב במסגרת פסק הדין של בית המשפט המחוזי (אף שהעניין נזכר בהרחבה במסגרת החלטת האישור, בפיסקאות 45-41). פסק הדין עסק בעיקרו בהפרת חובת הזהירות כפי שזו חלה בנסיבות העניין על נושאי המשרה בחברה, ואילו טענות להפרת חובותיהם של בעלי השליטה בחברה, מכוח עילת הקיפוח, או חובות אחרות החלות עליהם – לא זכו לניתוח מעמיק במסגרתו. בנסיבות העניין, נפקותה של טענה זו רלבנטית רק ביחס למערערת 2, אומים, שהיוותה חלק מגרעין השליטה בחברה ביחד עם המערערים 4-3, אולם בניגוד אליהם היא איננה נושאת משרה בחברה, ושאלת הפרתה של חובת הזהירות כלפי בעלי המניות שתידון להלן – איננה רלבנטית לגביה.