39. זאת ועוד. הורשה איננה שמורה רק לתא המשפחתי. אדם יכול לבחור בצוואתו להוריש נכסיו לכולי עלמא. המערערים לא טענו כי יש להבחין בין יורשים שהם מהתא המשפחתי ליורשים מחוץ לתא המשפחתי – ודומה כי ממילא אין הצדקה להבחנה שכזו. לכן, המשמעות של קבלת טענת המערערים, היא שירושה מאפשרת לעקוף את היכולת להעביר הפסדים לצרכי מס לנישום אחר; וכי לכאורה ניתן יהיה לסחור בהפסדים לצרכי מס, כך שכל אדם יוכל יהיה "לרכוש" מאחר את התחייבותו כי יוריש לו את הפסדיו לצרכי מס כאשר ילך לעולמו (מבלי לקבוע כי להתחייבות שכזו יש תוקף משפטי). כפי ששנינו, בכך נפגמת תכלית דיני מס ההכנסה שמטרתה למסות את ההתעשרות האמתית של הנישום.
הפסד לצרכי מס – האם 'נכס'?
40. הטיעון כי הפסד מס מועבר הוא 'נכס', שכן יש לו ערך כלכלי בדמות היכולת להקטין בעתיד את חבות המס, כולל את ההנחה, לפיה גלומות בו הטבות כלכליות שניתן לנצל אותם. ברם, כשם שקיטון עתידי בשיעור המס מצמצם את שווי ההטבות שיכול הנישום להפיק מהפסדים לצרכי מס, כך גם הגבלת עבירותה של הזכות לקיזוז הפסדים משמיעה כי ביחס לאדם אחר שאינו הנישום אין מדובר כלל ב'נכס', שכן מנקודת ראותו לא גלומות בו הטבות כלכליות ברות ניצול. לשון אחרת, אם עבירותו של 'נכס' זה מוגבלת מכוח הדין, אזי הטיעון כי הפסד לצרכי מס הוא בבחינת 'נכס' גם לאדם אחר לוקה בהנחת המבוקש, שכן למעשה עבור האדם האחר שוויו הכלכלי הוא אפס (השוו: ויסמן, בעמ' 90, ה"ש 5 והטקסט הצמוד לה. המחבר מציין כדוגמה כי לא נראה כ'נכס' תרופה הניתנת לצרכן על פי מרשם בלבד, שהחוק אוסר על העברתה (ובכלל זה בירושה), כשהיא בידיו של הצרכן; אולם, המלאי של אותה תרופה, המצוי בידי בעל בית מרקחת, הרשאי לסחור בה, כן מהווה 'נכס').
41. לעומת זאת, הסכם שבו מתחייב אדם כלפי אחר לעשות שימוש מסוים בהפסדיו לצרכי מס או להתחייב להפעיל את זכותו האישית לקיזוז ההפסדים באופן מסוים – ובכך מקנה זכות אובליגטורית לאותו אחר – כן עשוי להוות 'נכס' לאותו אחר, שכן גלומות בו הטבות כלכליות מבחינתו. אולם במקרה כזה, ההטבה יונקת כוחה מההסכם המקנה לאדם זכות זו ולא מ'הנכס' עצמו. כלומר, ההתחייבות החוזית היא-היא הנכס בעבור אותו אחר. כך נקבע, למשל, בעניין מטרי. באותו מקרה, מומשה על ידי הבנק ערבות של המשיבים שם לחובות החברה שלהם ונכס המקרקעין שהם משכנו כבטוחה לטובת הבנק מומש על ידי הכונס. כפועל יוצא מכך, נוצר למשיבים שם הפסד הון הניתן לקיזוז. בית משפט זה פסק, כי הזכות לקיזוז הפסדים היא אמנם 'זכות אישית', אך אין מניעה עקרונית לכך שהנישום יתחייב כלפי אחר לעשות שימוש מסוים בהפסדיו-שלו לצרכי מס. כך, באותו עניין, היו המשיבים שם רשאים להתחייב כלפי הבנק, כי אם יממש את נכס המקרקעין שלהם ששועבד לטובתו, אזי הם יעשו שימוש בהפסד שייגרם להם עקב מימוש הערבות ויקזזו אותו כנגד השבח ממכירת אותם מקרקעין. הדגש הוא בכך ש"עסקינן בהתחייבות של הנישום לפיה הוא עצמו, או מי שהוא הסמיך לכך, יעשה שימוש בזכות שהוקנתה לו. זאת, בשונה מהתחייבות להעביר את הזכות עצמה לאחר" (עניין מטרי, פסקה 15 לפסק דינו של הנשיא גרוניס (ההדגשות שלי – ג'.ק). באותו מקרה, נקבע כי לא הייתה התחייבות מפורשת של הנישומים כי יעשו שימוש בהפסדיהם לצרכי מס לטובת הבנק. ראו שם, פסקאות 20-19 לפסק דינו של הנשיא גרוניס).