46. בע"א 1516/99 לוי נ' חג'אזי, פ"ד נה(4) 730, נפסק בין היתר כי:
"הבחינה הפנימית" של העדויות ניזונה מהתרשמות מהעדים ומסימני האמת המתגלים במהלך עדותם. "הבחינה החיצונית", נעשית באמצעות העמדת העדויות מול מערך הנתונים האוביקטיבי, וזה תהליך ניתוח הגיוני, הניזון משכל ישר ונסיון חיים"(שם 748) (ר' גם: ת"א (מחוזי חי')21524-02-17 חנדקלו נ' אבו עסבה (פורסם בנבו, 2.7.21), פסקה 67 רישה).
רישום הערת האזהרה
47. הערת האזהרה נרשמה, כאמור, ביום 5.9.16, לאמור לאחר חתימת מזכר ההבנות וייפוי הכוח הבלתי חוזר במשרד עו"ד יוסף בן שמואל בירושלים, וטרם שנחתם המסמך בגיאורגיה.
48. לעניין יפוי הכוח ואופן רישום הערת האזהרה העידו מטעם הנתבע עורכי הדין ליאור גבאי (עמודים 14–21 לפרוטוקול) וסיוון כהן (עמודים 22–40 לפרוטוקול).
49. עוה"ד ס' כהן התקשתה לזכור את פרטי האירוע בחלוף כארבע שנים וחצי. היא העידה בין היתר ולמיטב זכרונה כי היא החתימה את הנתבע על יסוד מסמך שהראה לה "...שהוא הוכיח משהו שעל סמך זה חתמתי" (עמוד 29, שורות 23–24). לדבריה "...את יפוי כוח בוודאי שהוא הראה לי אחרת מה עשיתי?" (עמוד 29, שורה 32). בהמשך עדותה ציינה עוה"ד כהן כי "...אבל אני גם יוצאת מנקודת הנחה אם אישרתי באופן סביר, שראיתי ייפוי הכוח שמכוחו הוא חתם" (עמוד 37, שורות 6-3).
50. אריה אייזנשטיין בספרו יסודות והלכות בדיני מקרקעין, חלק ראשון – המירשם ופעולות במקרקעין, מהדורה שנייה 1995, מציין בין היתר כי הערת אזהרה נרשמת בפנקס המקרקעין "על סמך התחייבות בכתב מצד בעל מקרקעין [...] לעשות בהם עסקה, או להימנע מעשות בהם עסקה. כדי לרשום הערת אזהרה יש להגיש לרשם המקרקעין בקשה לרישום 'הערת אזהרה' ולצרף אליה את המסמך שלפיו התחייב בעל המקרקעין לעשות עסקה או להימנע מעשות עסקה. הבקשה יכולה להיות מוגשת על ידי בעל המקרקעין – המתחייב והיא יכולה להיות מוגשת גם על ידי הזכאי אשר לטובתו ניתנה ההתחייבות" (שם, עמוד 87).
51. ההוראה המכירה באפשרות לרשום הערת אזהרה מעוגנת בסעיף 126(א) לחוק, הקובע כך:
הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין, או בעל זכות שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה או משכנתה, התחייב בכתב לעשות בהם עסקה, או להימנע מעשות בהם עסקה, ירשום הרשם, על פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי ההתחייבות (להלן – הזכאי), הערה על כך; לענין זה אין נפקא מינה אם ההתחייבות היתה בהסכם, בהרשאה בלתי חוזרת או במסמך אחר, ואם היתה מפורשת או משתמעת, מוחלטת או מותנית.
סעיף 127 לחוק קובע מה הנפקות של רישום הערת אזהרה:
--- סוף עמוד 11 ---
(א) נרשמה הערת אזהרה וכל עוד לא נמחקה, לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה, אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו בית המשפט.
(ב) נרשמה הערת אזהרה ולאחר מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא ההערה, או שניתן צו לקבלת נכסים בפשיטת רגל או צו פירוק נגד בעל המקרקעין או בעל הזכות במקרקעין, או שנתמנה כונס נכסים על רכושו, הרי כל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה, ובלבד שטענה לביטול העסקה מחמת פשיטת הרגל או הפירוק שהיתה עומדת אילו בוצעה העסקה במועדה, תעמוד גם נגד ההתחייבות האמורה.
52. בע"א 3042/19 אביחי ורדי, נאמן לנכסי י' יפה נ' רייכמן (פורסם בנבו, 29.12.20) נפסק על ידי כב' השופט ד' מינץ, בין היתר, כי:
קריאה פשוטה של סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין מגלה כי הוא אינו עורך כל הבחנה בין הערת אזהרה שלילית לבין הערת אזהרה חיובית. הוא חל על כל סוגי הערות האזהרה המפורטות בסעיף 126 לאותו חוק. הסעיף אינו מבחין בין התחייבות לביצוע עסקה לבין התחייבות להימנע מביצוע עסקה. הוא קובע נורמה מהותית, המשריינת את זכותו של בעל ההערה מפני פגיעה על ידי אחרים, שגם להם זכויות כנגד בעל המקרקעין (שם, פסקה 22).
ובהמשך:
בכך ניתן היה לסיים את הדיון ולקבוע כי ההערה מושא הדיון שלפנינו, המונעת מהחייב לבצע עסקה במקרקעין שבבעלותו כל אימת שהוא לא פרע את חובותיו כלפי המשיב, מעניקה למשיב עדיפות על פני נושי החייב במובן זה שלא ניתן לממש את המקרקעין לטובת הנושים ללא הסכמתו. עם זאת אציין כי יש רגליים מוצקות לסברה של בית המשפט המחוזי בענייננו כי בידי בעל הערת האזהרה השלילית יש מעין "עיכבון" על המקרקעין (וראו: עניין רוזובסקי, 124; נינה זלצמן ועופר גרוסקופף "'הסוואת משכון' – הצעה לעיון חוזר בהלכת קולומבו" עיוני משפט כו(1) 79, 85 (2002)). מעין עיכבון נאמר ולא עיכבון מלא על פי דין (שם, פסקה 34).
53. כך אף נפסק בהמשך על ידי כב' השופט י' עמית:
מה לי הערת אזהרה "חיובית" ומה לי הערת אזהרה "שלילית". בשני המקרים, התחייבות חוזית הופכת בעקבות רישום ההערה למעין "שלט" שניצב על הנכס ומודיע באופן פומבי לכולי עלמא כי לבעל ההערה עדיפות על פני עיקול מאוחר או על פני נושים של הבעלים-המתחייב במצב של חדלות פרעון. המחוקק ביקש לבצר את כוחה של הערת האזהרה כדי כך, שבסעיף 127(ב1) אף קבע כי "הערת אזהרה שנרשמה כאמור בסעיף 126, אינה טעונה רישום בכל מרשם או פנקס אחר המתנהל על-פי דין". אכן, הערת האזהרה שנרשמה אינה מעידה על תוכנה ולאיזו עסקה היא מתייחסת, אך די בכך שהיא מתריעה ומזהירה, ונושה שלא בירר ולא בדק את מהותה ותוכנה של ההערה אין לו אלא להלין על עצמו (שם, עמוד 22).
54. התובעת העידה בדיון בין היתר, כי מסרה בידי מיכאל מור יפוי כוח (כללי) כדי "...שיטפל במכירה של הדירה" ( עמוד 158 שורה 32). ביחס ליפוי הכוח שמסרה בידי הנתבע העידה היא כי זה ניתן לו על מנת ש- "...שימי יתעסק בדירה וימכור במקום מיכאל" (עמוד 161 שורות 5-3). מכירת הדירה – לרבות בהתאם לסעיף 30 ליפוי הכוח הבלתי חוזר שניתן בידי הנתבע – אף
--- סוף עמוד 12 ---
מכירה לנתבע עצמו במשמע. הנתבע העיד בהקשר באופן שלא נסתר ונתמך בהוראות יפוי הכוח הבלתי חוזר שניתן בידו כי "..היתה לי האפשרות להחליט ביחס לדירה שאני קונה אותה" (עמוד 186 שורות 30-25).
55. על פני הדברים, מכוחם של כתב ההבנות וייפוי הכוח הכללי הבלתי חוזר שניתן לנתבע בחתימת ידה של התובעת, נראה – ואחרת לא הוכח ע"י התובעת בראיות של ממש - כי לא הייתה כל מניעה משפטית כי הנתבע ירשום הערת אזהרה לטובתו, וזאת להבטחת התשלום/ההלוואה/'ההשקעה' בסך 350,000 דולר אשר לשיטתו הוא נתן לתובעת בסמוך לאותו מועד וטרם חתימת התובעת על המסמכים הנ"ל (ר' למשל סעיף 5 לכתב ההבנות; ומבלי לפגוע בכלליות הוראות יפוי הכוח, למשל סעיפים 6 ו־30 שבו).
56. זאת ועוד, עובדת רישום הערת אזהרה לטובת הנתבע נודעה לתובעת כבר ביום 5.9.16 או בסמוך, ועל כך יעידו גם תימלולי השיחות בין התובעת לנתבע ובין ב"כ התובעת לנתבע, שצורפו לתצהירה (נספחים ט) המאזכרים דבר רישומה של הערת האזהרה.
57. התובעת, משיקוליה היא, בחרה שלא לפנות למפקח על רישום המקרקעין בבקשה למחיקת הערת האזהרה בהתאם להוראת סעיף 132(א) לחוק, המסמיכה את רשם המקרקעין למחוק הערת אזהרה אם הוכח להנחת דעתו "(2) עילת ההערה בטלה ובלבד שהרשם הודיע מראש לצדדים המעוניינים על כוונתו למחוק את ההערה ונתן להם זמן סביר לפנות לבית המשפט".
58. עובדת אי־הפּנייה למפקח על רישום המקרקעין לביטול הערת האזהרה תמוהה, במיוחד נוכח טענות התובעת כמובא בתמצית בין היתר בסעיפים 20-19 לעיל.
59. יודגש כי גם בנק לאומי, אשר לזכותו רשומה משכנתה בדרגה ראשונה על הדירה כבר מחודש מאי 2013, לא פנה בבקשה כלשהי לבית משפט זה או בכלל, לצורך ביטול רישום הערת האזהרה.
60. אין בידי לקבל את טענות התובעת לפיהן היה על עוה"ד כהן וגבאי לדבר עימה או לפגוש אותה, טרם שהחתימו את הנתבע כפי שעשו "...מפני שהדירה שלי" וכן מתוך הבנה שהמדובר במסמך שנחתם "...שהוא קשור לדירה שלי" (ר' עמוד 141, שורות 7–14; ועמוד 142, שורות 7–9). קיומו של יפוי הכוח הבלתי חוזר לטובת הנתבע מייתר הצורך (הנטען) במפגש או בשיחה שכזו.
61. בנסיבות העניין ונוכח האמור לעיל, סבורני כי לא עלה בידי התובעת להוכיח – במידת ההוכחה המתחייבת – כי רישום הערת האזהרה במועד רישומה על ידי הנתבע, מכוח הוראת סעיף 126(א) לחוק, נעשה באורח לא תקין או בניגוד לדין, וכי טרם שנרשמה ההערה לא "הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל המקרקעין [...] התחייב בכתב לעשות בהם עסקה, או להימנע מעשות בהם עסקה".
62. אשר על כן, מכוח חזקת תקינות פעולות המנהל (רשם המקרקעין) ואף על רקע עדותם של עורכי הדין גבאי וכהן שלא התגלה או הוכח רבב או פגם מהותי בפועלם, ובהינתן קיומם של יפוי הכוח הבלתי חוזר וכתב ההבנות (מיום 28.8.16), לא מצאתי פסול או פגם בעצם רישום הערת האזהרה במועד רישומה בלשכת רישום המקרקעין (ביום 5.9.16), אשר מכוחו יש להורות על ביטולה או בטלותה.
ההלוואה בסך 350,000 דולר
--- סוף עמוד 13 ---
63. כזכור, בכתב ההבנות מיום 28.8.16 נאמר מפורשות כי התובעת מאשרת שחתימתה על המסמך מהווה עדות לכך שהיא קיבלה את הסך של 350,000 דולר מהנתבע. בהמשך, בתצהיר/אישור מיום 14.9.16, שבה התובעת ואישרה, בין היתר, כי בחודש אוגוסט 2016 מסר לה הנתבע סך של 350,000 דולר בירושלים.
64. טענתה המרכזית של הנתבעת היא כי בפועל היא לא קיבלה מהנתבע – בירושלים או בכלל – את הסך של 350,000 דולר (ר' למשל עדותה בעמוד 163, שורה 9; ובעמוד 174, שורות 8–9). לדבריה התגלתה בעיה כיצד יעביר לה הנתבע את הסכום הזה לגיאורגיה. כך למשל העידה היא בהקשר זה כי:
באותו מוצאי שבת לא דובר על שום דבר טכני. דובר על הסכמה בינינו שיהיה סכום מסוים שאדון שימי ישמח לתת לי לעניינים שלי, וביום ראשון נמצא עורך דין שנעלה, לא היה אפילו משהו טכני שרשמנו נגיד ככה וככה לעורך דין. נמצא עורך דין נעלה על הכתב את ההסכמה בינינו, ונוכל להתקדם הלאה להעביר את הכסף (עמוד 158, שורות 21–25; דבריה בחקירה החוזרת בעמוד 181, שורות 14–26).
65. במסגרת התובענה דכאן עותרת התובעת לכך שבית המשפט יתעלם מהצהרותיה הנ"ל ויקבע כי אלו הן הצהרות "שקר" ויקבל את גרסתה דהיום, כי מעולם היא לא קיבלה מהנתבע את הסך הנ"ל או כספים אחרים כלשהם.
66. הנתבע דבק בגרסתו כי הוא מסר בידי התובעת את הסך של 350,000 דולר באוטו (בירושלים) טרם חתימת מכתב ההבנות וייפוי הכוח אצל עוה"ד (עמוד 208, שורות 31–34; ועמוד 209, שורות 1–2) (ר' גם עדותו בעמודים 230–232).
67. ב"כ התובעת בחר משיקוליו הוא להעיד את מר מיכאל מור מטעם התובעת (ר' לעניין זה גם בקשה 49 – ההליך שננקט לכפיית מור להעיד). מור בחקירתו הראשית ובמענה לשאלות ב"כ התובעת, אישר שהוא ידע שהנתבע רשם הערת אזהרה על הדירה, "...בתקופה ההיא ידעתי". לדבריו, הנתבע אמר לו שהוא רושם הערת אזהרה, ובהמשך ציין מור בעדותו:
מר מור: הבנתי שעד אז, זה עוד לפני שהוא, עוד לפני שאני ידעתי את זה הבנתי שהוא נתן לה כספים, כבוד השופט.
עו"ד אפרוני: לא, איך הבנת?
מר מור: מה זה איך הבנתי? היא אמרה לי.
עו"ד אפרוני: היא אמרה לך?
מר מור: היא אמרה לי, היא אמרה לי, אלדד, היא לא התקשרה, מיכאל קיבלתי קיבלתי פה משמעון 300, 100,000 דולר, 30,000 דולר, לא, היא לא אמרה לי את זה. מה שכן היא אמרה לי, מיכאל, עזוב אותנו, אל תתערב, ברוך השם אנחנו מסתדרים,
עו"ד אפרוני: זה מה שהיא אמרה לך.
מר מור: ברוך השם אני מסודרת, העסקה הולכת כמתוכנן, לא יודע מה,
עו"ד אפרוני: זה מה שהיא אמרה לך. אז אל,
מר מור: היא לא אמרה לי סכומים, באמת שלא.
עו"ד אפרוני: לא, היא גם לא אמרה לך שהיא קיבלה כסף, היא רק אמרה לך אני מסתדרת.
מר מור: למה, מה זה אומר?
עו"ד אפרוני: לא, אל תגיד לי מה זה אומר?
מר מור: למה, בן אדם עזוב, אה, היא אמרה לי, לא. היא כן אמרה לי, היא כן אמרה לי פעם, פעמיים, אולי אפילו יותר, שמה, מיכאל, אני מסתדרת עם שמעון,
--- סוף עמוד 14 ---
עו"ד אפרוני: נכון.
מר מור: הוא שילם לי מקדמה,
עו"ד אפרוני: נכון.
מר מור: הוא שילם לי מקדמות,
עו"ד אפרוני: מיכאל, אתה משקר.
מר מור: אני,
עו"ד אפרוני: מיכאל,
מר מור: תסתכל עלי, אני מבטיח לך שאני לא משקר, אתה לא מכיר את שירה.
עו"ד אפרוני: מיכאל, אתה משקר עכשיו.
מר מור: מיכאל אל תתערב, שמעון כבר נתן לי מקדמה, שמעון, סליחה, שמעון מתקדם איתי בעסקה, ברוך השם.
[...]
מר מור: רגע, אז בוא נדייק.
כב' השופט: מר מור.
מר מור: סליחה, אני אמרתי לשופט בוודאי שהיא אמרה לי קיבלתי 100 או 200 או 300, לא, אבל,
[...]
מר מור: מיכאל, קיבלתי מקדמה כלשהיא, מקדמות כלשהן,
כב' השופט: זה היא אמרה לך?
מר מור: כן, בהחלט.
עו"ד אפרוני: היא אמרה לך קיבלתי?
מר מור: באמת שכן.
[...]
עו"ד אפרוני: היא אמרה: אני מתקדמת עם שמעון.
מר מור: מיכאל, אל תדאג עם שמעון,
עו"ד אפרוני: נכון.
מר מור: אני מתקדמת איתו,
עו"ד אפרוני: נכון.