34. עו"ד הס העלה בעדותו בכתב (נ/1) את נושא הידיעה שהייתה לתובעים אודות הפגיעה בהם, שתידרש בעקבות הבנייה, כך: "זכור לי שהתובעים, ובמיוחד מר שלמה אורפלי ומר צדוק שאשא, התעקשו על כך שהבנייה לא תפגע בהם בפרנסה השוטפת מהחנות, אולם הוסבר להם שהדבר בלתי אפשרי, וחייבת להיות מטבע הדברים פגיעה, ולו מינימלית, כתוצאה מהבנייה, פגיעה שתתבטא – הן במטרדים שוטפים זמניים במהלך הבנייה והן בצמצום קבוע של שטח החנות הפנימית כתוצאה מהצורך הקונסטרוקטיבי בעיבוי קירות וכיו"ב. כמו כן זכור לי כי נוהל ויכוח ובהמשכו מו"מ לגבי אורך התקופה שבה החנויות יצטרכו לשבות מפעילות כתוצאה מהבנייה. לבסוף סוכם בין הצדדים, והדבר בא לידי ביטוי בהסכם, כי בחלק מהתקופה לא יינתן פיצוי כלל ובחלק אחר יינתן פיצוי... עניין זה נדון על ידי הצדדים בפירוט ובוודאי לא נעשה כלאחר יד או מבלי שהתובעים יהיו מודעים לכך".
35. מהדברים, שליבתם לא נסתרה, עולה בבהירות מספקת כי לתובעים לא היה ידוע בזמן אמת על אודות הצורך בביטול המחסנים כחלק מהבנייה. לכל היותר, דובר בצמצום שטחי החנויות כתוצאה מעיבוי קירות או על הצורך בהשבתת פעילות החנויות במשך תקופת הבנייה. יצוין כי הדברים אף קיבלו ביטוי מפורש בהסכם השיתוף. כך, בסע' 7.3 שבו דובר ב"אי נוחות ונזקים עקיפים כתוצאה מהליכי הבנייה", שייגרמו "כתוצאה מהצורך בחיזוק ועיבוי העמודים התומכים את המבנה". בדומה, סע' 7.14 עסק בפיצוי שישולם לתובעים במקרה של פינוי יחידותיהם במשך למעלה משלושה חודשים. בכל מקרה, בהסכם השיתוף לא צוין צורך בביטול המחסנים, כפי שעלה בהמשך הדרך.
36. כשנשאל עו"ד הס אם הבהיר לתובעים כי המחסנים ייהרסו, השיב: "אני אמרתי להם יכול להיות שהם יהרסו, זה לא אני קובע, זה עיריית תל אביב תקבע" (ראו: פרו' עמ' 171, שו' 19-16). מכאן, שאף אם התובעים היו ערים לכך שקיים סיכוי לצורך עתידי בהריסת המחסנים, אזי הדבר יהיה ביוזמת העיריה, קרי, נוכח הטענה שנבנו ללא היתר בנייה. לא ניתן לכחד כליל כי מסיבה זו ביקשו התובעים לרכוש אף את זכויות הבנייה בקומת הקרקע, על מנת שיעלה בידם להקים מחסנים חדשים תחת אלו שייהרסו, ככל שיהרסו. מכל מקום, לא הוברר לתובעים כי יהיה צורך בביטול המחסנים לטובת בנייה לגובה הבניין. בדומה, לא היה ידוע לנתבעים כי בנייה לגובה הבניין "תתנגש" עם זכויותיהם של התובעים בקומת הקרקע.
37. הצדדים שניהם סברו, כי הבנייה לגובה והמחסנים בקומת הקרקע יכולים לדור בכפיפה אחת ועסקינן אם כן בטעות משותפת. בעניין זה נפסק, כי:
"טעות משותפת מתעוררת עת דימוי המציאות היה משותף לשני הצדדים, אך הלה לא תאם את מציאות הדברים לאמיתה" (ראו: ע"א 5054/11 ספיר וברקת נדל"ן (הולילנד) בע"מ נ' אמסטר (7.3.2013); דנ"א 10901/08 בייזמן השקעות בע"מ נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ (17.7.2011)).
38. על הטעות מושא הדיון יש להחיל את סעיף 14(ב) בחוק החוזים (ראו למשל דנ"א 2568/97 כנען נ' ממשלת ארצות-הברית, פ"ד נז(2) 632), שזוהי לשונו:
"מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני לא ידע ולא היה עליו לדעת על כך, רשאי בית המשפט, על פי בקשת הצד שטעה, לבטל את החוזה, אם ראה שמן הצדק לעשות זאת; עשה כן, רשאי בית המשפט לחייב את הצד שטעה בפיצויים בעד הנזק שנגרם לצד השני עקב כריתת החוזה".
39. מקום בו צדדים לחוזה טעו טעות משותפת בכריתתו, נתון לבית המשפט שיקול דעת אם לבטל את ההסכם "אם ראה שמן הצדק לעשות זאת". לאחר שקילת מכלול הנסיבות, אינני סבור כי יהא זה נכון וצודק לבטל את הסכם השיתוף בנסיבות העניין. הצדדים רכשו את הבניין במשותף בהסכם המכר, בחסותו של הסכם השיתוף ולאורו. אף אם יבוטל הסכם השיתוף, הצדדים יוותרו בעלים במשותף של הבניין, שכן רכישת הבניין בשלמותו מבעליו הקודמים ממילא לא תתבטל.
סבורני כי עקרונותיו של הסכם השיתוף כפי שעוד יבוארו להלן יפים אף כעת וכי יש בכוחם, ככל שימומשו בתום לב ובדרך מקובלת, לאפשר לצדדים להשיא את האינטרסים המשותפים להם.
תביעת הנתבעים (התביעה שכנגד)
40. הנתבעים עותרים להורות לתובעים להסיר כל התנגדות לבקשת ההיתר שהוגשה. ביני לביני, במהלך ניהול ההליכים עמלו הנתבעים על בקשה חדשה להיתר בנייה, אשר טרם הוגשה לוועדה לתכנון ובנייה. לשיטת הנתבעים, בקשה זו מיטיבה עם התובעים ומצמצמת את הפגיעה בחנויות למינימום (ראו בעניין זה עדות הנתבעת 2, פרו' עמ' 242-235). המומחה מטעם הנתבעים, השמאי שאול לב, העיד כי בהתאם לתכנית שבבסיס בקשה זו, לא נגרע משטחן של חנויות התובעים "אפילו לא מטר אחד" (ראו: פרו' עמ' 109, שו' 21-20). לצד זאת אישר, כי: "גם התכנית הזאת הורסת מחסנים", והדגיש כי דבריו לעיל, בעניין חוסר גריעה משטחם של התובעים, התייחסו לחנויות בלבד ולא למחסנים (ראו: פרו' עמ', 112, שו' 20-13).
41. כשנשאלו התובעים על זכויות התובעים במחסנים, השיבו כי לתובעים זכויות בנייה בקומת בקרקע או בחצר הבניין (בשטח 40 מ"ר) ולא זכות קניינית במחסנים (ראו: פרו' עמ' 239 שו' 2; עמ' 274, שו' 12-9). כשנשאלה הנתבעת 2 באיזה חלק בקרקע יכולים התובעים לממש את זכויות הבנייה האמורות, השיבה כך: "כאשר מותר לבנות 40 מטר והולכים להקים בניין חדש יכולה להיות הסכמה שכל 40 מטר האלה ייבנו (...) יבנו 40 מטר האלה כחנות יפיפייה בקצה המגרש (...) יבנו את כל ה-40 מטר לאחד מהבעלים" (ראו פרו' עמ' 232, שו' 6-4).
42. לנוכח דברים אלו, יש לרדת לפשרן של הזכויות שהוקנו לתובעים במחסנים ו/או בקומת הקרקע בבניין, מעבר לזכויותיהם הברורות בחנויות עצמן.
זכויות התובעים - במחסנים גופם או זכויות בנייה בקומת הקרקע?
43. למקרא הסכם השיתוף, נחזים חוסר בהירות מסוים ואף סתירה פנימית ביחס לזכויות התובעים בבניין. נוסף על הסכום המצטבר של 1,436,369 ₪ ששילמו התובעים בגין החנויות, שבעלותם בהן אינה במחלוקת, שילמו התובעים 5-1, במצטבר, סכום של 227,656 ₪ (התובע 1 – 81,956 ₪; התובעים 3-2 – 77,403 ₪; התובעים 5-4 – 68,297 ₪). נותרה עמימות ביחס לשאלה מהן הזכויות שהוקנו לתובעים בגין תשלום זה – זכויות קנייניות במחסנים או זכויות בנייה בקומת הקרקע של הבניין. הסכם השיתוף והצרופות לו נוקבים בשני המונחים גם יחד, תוך שלילה אחד של השני. אסביר.
44. מחד-גיסא, במסמך שצורף כנספח ב' להסכם השיתוף צוין, כי הסכום הנזכר משולם עבור "זכויות בנייה בקרקע", המוקנות לתובעים 5-1. סכום זה הוערך עבור הצדדים על ידי השמאי קינן. בשומה שצורפה להסכם השיתוף, נאמר כי שטחי המחסנים בהם משתמשים התובעים 5-1 הם "פלישות של סככות לתוך החצר", וככאלו הם לא הובאו בחשבון השווי של המקרקעין (ראו סע' 6 לשומת קינן, הכלולה בנספח א' לכתב התביעה). לפיכך, חלף קביעת שווי למחסנים עצמם, נקבע בשומה השווי של זכויות הבנייה בקומת הקרקע (בשטח של כ-40 מ"ר) אשר הוערך בסכום של עד 260,000 ₪. בהמשך, נעשתה התאמה של סכום זה במסמך שצורף כנספח ב' להסכם השיתוף, שם נאמר כי שוויין של "זכויות הבנייה בקרקע" הוא סכום של 227,656 ₪. מכאן, שבצרופות להסכם השיתוף קיימת אינדיקציה ברורה לכך שלתובעים זכויות בנייה בקומת הקרקע של הבניין.
45. מנגד, כנזכר, הובהר בהסכם השיתוף כי זכויות הבנייה במבנה, בכללותן, שייכות לנתבעים בלבד ("כל זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות בגג ובחלקה בכללותה יירכשו על ידי [הנתבעים] בלעדית", וכן: "מלוא זכויות הבנייה המוקנות לחלקה מכל סוג שהוא ... יוקנו ל[נתבעים] בלבד" – ראו: המבוא להסכם וכן סע' 4.5). מכאן, לכאורה, שהתובעים לא רכשו זכויות בנייה.
46. ואכן, בתשריט שצורף כנספח ד' להסכם השיתוף, סומנו המחסנים כיחידות מקרקעין שהוקנו לתובעים, תוך שהובהר בהסכם גופו, כי: "כל היחידות המסומנות בתשריט ייוחדו לבעלים על פי המפורט בטבלה...". כך וכפי הפניית התובעים, המחסן שסומן והוגדר בתשריט כיחידה 1א שויך לתובע 1; המחסן שסומן והוגדר כיחידה 2א שויך לתובעים 3-2; והמחסן שסומן והוגדר כיחידה 3א שויך לתובעים 5-4. הדברים אף עולים מסעיף 6.2 להסכם השיתוף, הכולל טבלה ובה מפורט כי המחסנים (יחד עם החנויות) יהיו "בבעלות" התובעים 5-1. מכאן לכאורה עולה שהתובעים רכשו בעלות במחסנים עצמם.