47. בין אם ייאמר כי לתובעים זכויות קנייניות במחסנים, ובין אם ייאמר כי לתובעים זכויות בנייה בקומת הקרקע (וכנזכר, בהסכם השיתוף קיימת סתירה פנימית בעניין זה, תוך התייחסות לשני הדברים), התרשמתי שהוכח כי לתובעים הוקנו הזכויות בקומת הקרקע. אף לא ניתן לכחד שאומד דעתם של הצדדים כלל את האפשרות להותיר את שטחי המחסנים ברשות התובעים, לאחר שהיו בשימושם משך עשרות שנים. הדברים עלו מעדותו של עו"ד הס, שייצג את שני הצדדים וערך עבורם את הסכם השיתוף, כך: "הייתה חצר פנימית כזו עם פטיו שהם (התובעים – א' י') השתמשו בו כמחסנים ללא היתר במשך תקופה ארוכה כנראה, והשמאי אמר שלא בטוח שהעירייה תאפשר בנייה במקום הזה, אבל הם אמרו שאם כן הם רוצים לקנות את זה וכך סוכם ועל זה הם גם שילמו" (ראו: פרו' עמ' 16 שו' 11-8).
רצון התובעים הנזכר בעדותו של עו"ד הס מתכתב עם נוסח הסכם השיתוף, עת הוסכם כי התובעים יהיה בעלי הזכויות הקנייניות במחסנים (נספח ד' להסכם) ו/או של זכויות הבנייה בקומת הקרקע (נספח ב' להסכם).
48. לפיכך, לא שוכנעתי מקיומו של יסוד למתווה שהוצע על ידי הנתבעת 2, שממילא כפוף להסכמות התובעים אף כדבריה שלה, לפיו בגין כל זכויות הבנייה בקומת הקרקע, בשטח 40 מ"ר, בהתכתבות נחזית עם גודל המחסנים הקיים, תיבנה חנות שתשמש רק את אחד מהתובעים, כנזכר. כל אחד מהתובעים 5-1 קנה זכויות המשתוות למחסן שהוצמד לו, או שילם בעבור זכויות הבנייה בקרקע. לא איתרתי מסגרת דיונית תואמת בכתבי הטענות שמלפניי המאפשרת כפייה על מי מהם לוותר על קניינו או להמירו במתווה המוצע.
49. הנתבעים ביקשו למעט מזכויות התובעים מכוח הסכם השיתוף וציינו בסיכומיהם, כי ההסכם העניק לתובעים רק "ציפייה לזכויות בניה בקומת הקרקע". כן הוסיפו על כך וטענו, כי זכויות אלה אינן יכולות לעמוד נגד ההתחייבויות המפורטות למיצוי זכויות הבנייה של הנתבעים (סע' 10א לסיכומים). אין בידי לקבל טענות אלו. לא הוברר מהי אותה "ציפייה" לה טענו הנתבעים ומדוע היא מצויה, לדעתם, במדרג נמוך מזכויותיהם שלהם. לבד מהבדל בשווי הזכויות של הצדדים (ודומה כי שוויין של זכויות הנתבעים אכן גבוה יותר), לא ראיתי ליתן עדיפות או בכורה לצד זה או אחר. אכן, תכליתו המרכזית של הסכם השיתוף היא מיקסום זכויות הבנייה, אך אין בכוחה לאיין את זכויות התובעים במבנה, ואין להתעלם מהן.
50. מעמדת הנתבעים נחזה כי הם נסמכים על תכלית הסכם השיתוף בלבד – מיקסום זכויות הבנייה – וסבורים כי היא גוברת על נספחי ההסכם, המתייחסים לזכויותיהם הקנייניות של התובעים. דחיתי את גישתם זו. בהסכם השיתוף צוין במפורש (סע' 3), כי "הנספחים המצורפים להסכם זה מהווים חלק בלתי נפרד ממנו ומתנאיו". בין מסמכי ההסכם נמנה התשריט בו מסומנים המחסנים ככאלו שהזכויות בהם תהיינה של התובעים. זאת, תוך שבהסכם גופו נאמר כי "כל היחידות המסומנות בתשריט ייוחדו לבעלים על פי המפורט בטבלה..." (סע' 7.7 להסכם).
הנתבעים הוסיפו על כך וטענו בסיכומיהם, כי "חותמי ההסכם הבינו היטב שאין בידם מפה מדויקת של מה יקבל ומה לא, למעט עקרונות מובילים" (סע' 8ד). אלא שטענה זו אינה עולה בקנה אחד עם התשריט הנזכר שצורף כנספח ד' להסכם, בגדרו סומנו ונתחמו גבולות המחסנים, תוך שצוין במפורש כי הזכויות בהם תוקנינה לתובעים. לא ברור על איזה בסיס נסמכת הטענה שאומד דעתם של הצדדים היה שונה ואין להשיג את הקניית הזכויות בקומת הקרקע לתובעים, אף אם מצויה בנספחי ההסכם, משום תכליתו של ההסכם.
51. עסקינן בזכויות קנייניות של התובעים – בין במחסנים ובין בזכויות בנייה בקומת הקרקע – שמצאו ביטוין המפורש בגדרי הסכם השיתוף. זכות הקניין היא זכות יסוד חוקתית, ופגיעה בה לא תעשה בנקל. יפה בהקשר זה הפניית התובעים לפסק הדין שניתן ברע"א 2180/06 גני דולינגר חברה לבנין והשקעות 1986 נ' חברת הנכסים של שופרסל בע"מ (18.9.2006), שנסיבותיו מזכירות במידת-מה את ענייננו. באותו מקרה נקבע כי לא ניתן לפגוע בזכות הקניין של המשיבה, ולא ניתן לכפות עליה בנייה ברכוש משותף שהיא אינה חפצה בה, אך משיקולים של יעילות כלכלית. בית המשפט ציין, כי שעה שהמחוקק צפה פגיעה בקניינו של אדם, הדבר נעשה בחוקים המקנים סמכות הפקעה למדינה. נקבע, כי לכל היותר, פתוחה הדרך בפני המבקשים לנהל משא-ומתן עם המשיבה לרכישת זכויותיה ברכוש המשותף.
52. בכתב התביעה שכנגד עותרים הנתבעים למינוי שמאי מכריע, שיקבע אם נגרם לתובעים נזק כתוצאה משינויים בין תכנית ההיתר לעומת התשריט שצורף להסכם השיתוף, ויעריך את גובהו של נזק זה. אף מומחה הנתבעים, השמאי שאול לב, ציין בחוות דעתו כי ראוי לבצע "איזון" על ידי תשלום לתובעים בגין זכויות הבנייה שרכשו ולא תנוצלנה על ידם (עמ' 27). כך אף סברה מומחית בית המשפט (סע' 16.6, 16.9 לחוות דעתה). אין בידי לקבוע כך ואני נאלץ לדחות את מסקנותיה. אכן, הכלל הנוהג בנדון הוא כי, ככלל, תאומץ חוות דעתו של מומחה ניטרלי שמונה בידי בית המשפט, ואולם במקרה זה ראיתי לנכון לסטות ממסקנת המומחית. זאת, בעיקר, משום היעדר מסגרת דיונית ראויה בכתבי הטענות להחלת איזונים ולקביעת נזקים אלו ואחרים (אציין בהקשר זה כי הצעתי לשקול תיקון כתב התביעה לא נענתה; ראו הסיפא לפרוטוקול הדיון מיום 24.3.2021). לעניין זה תוזכר ההלכה לפיה: "חוות דעתו של מומחה מטעם בית המשפט היא ראיה ככל יתר הראיות ובית המשפט רשאי להסתמך עליה או לדחותה, בהתאם לשיקול דעתו" (ראו רע"א 2294/02 כהן נ' הראל חברה לביטוח בע"מ (31.7.2002)) ולמותר לציין כי אין בכוחן של מסקנות מומחה לגבור על זכויות קנייניות של מי מהצדדים.
53. משנמצא כי התובעים רכשו בעלות במחסנים או בזכויות הבנייה שבשטחם, אין בכוחו של בית המשפט להפקיע מהם את קניינם ולחייבם בקבלת פיצוי בגינו. יוער, כי דברים דומים נאמרו מפי יו"ד ועדת הערר בפרוטוקול הדיון מיום 14.3.2019 (נספח ג6 לתביעה שכנגד). כך, בתגובה לדברי ב"כ הנתבעים כי התובעים יפוצו על השטח שייגרע מהם, ציינה יו"ד ועדת הערר כי "הוא (בעל החנות / המחסן – א' י') צריך להסכים לזה" (עמ' 4 לפרוטוקול הדיון בוועדת הערר, שו' 3-2).
54. עם כל ההבנה למצבם של הנתבעים ששילמו ממיטב כספם לצורך רכישת זכויות הבנייה בבניין, אין ביכולתם לייתר גיבוש הסכמות מתבקש כנחזה, ולכפות על התובעים לוותר על זכויותיהם בבניין, אך משום שהאחרונים אוחזים בזכויות שערכן הכספי נמוך בהשוואה לזכויותיהם שלהם.
55. כפי שכבר הכברתי, הן לשון הסכם השיתוף (לרבות התשריט המצורף לו) והן תכליתו, מובילות למסקנה כי הוא מקנה את זכויות הבנייה במבנה לנתבעים, למעט הזכויות בקומת הקרקע, המוקנות לתובעים. ההסכם אינו מתייחס למצב בו תתקיים התנגשות בין הזכויות והן לא תוכלנה לדור בכפיפה אחת. בנסיבות אלו, אף דיני הפרשנות אינם יכולים להמתח כדי כך בנסיון לספק פתרון לקושי שנוצר בענייננו.
אף אין בהוראת סעיף 26 בחוק החוזים, המאפשרת השלמה של פרטים שלא נקבעו בחוזה, כדי להועיל במקרה זה. כפי הוראה זו, פרטים כאמור יהיו בהתאם ל: "נוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה – לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג...". בענייננו, לא הוכח קיומו של נוהג כלשהו המסדיר את הסוגיה.
56. התובעים הרחיבו רבות בטיעוניהם אשר לאפשרות לבנות שתי קומות נוספות בלבד בגג הבניין, כפי שצפו הצדדים בתחילה וכפי שעלה משומת קינן. לשיטתם, בנייה באופן זה לא תצריך התקנת מעלית בבניין (וכפועל יוצא מכך – הריסת המחסנים), באשר גובה הבניין לא יעלה על 13 מטרים. לעניין זה הפנו התובעים להוראות סעיף 158א(א) בחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965, ותקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970 שהותקנו מכוחו (להלן: "תקנות התכנון והבנייה"), המחייבות התקנת מעלית רק בבניין העולה על 13 מטרים. לעומתם, טענו הנתבעים, כי לא יהיה בבנייה כאמור לפתור את הסבך, וגם בבנייה של 2 קומות נוספות בלבד יהיה צורך בהתקנת מעלית.
57. הטענה הנזכרת בדבר אפשרות לבנייה לגובה עד 13 מטר לא הוכחה, ודומה כי המדובר הוא בעניין שבמומחיות. לא הונחה תשתית ראייתית כדבעי בשאלה מה יהיה גובהו של הבניין במצב בו תיבנינה שתי קומות נוספות בלבד. אף אם הייתה מוכחת טענה זו, ממילא לא התבקש סעד להורות לנתבעים להסתפק בבניית עד שתי קומות לגובה הבניין, ואין בכוחו של בית המשפט לכפות זאת על הנתבעים בגדרי כתבי התביעה כפי שהוגשו.
58. אך אציין כי דומה שבנייה ברוח זו תחמיץ תכלית מרכזית של הסכם השיתוף, שעניינה מיקסום זכויות הבנייה. ממכלול הנתונים התרשמתי כי האפשרות שהבניין יתנשא לגובה של מעל 13 מטר ואף כדי הרחבה מסוימת של לובי הבניין, אינה זרה לאומד דעתם של הצדדים. אף נחזה כי הרחבה שכזו נדרשת ממילא, אף אם היה מדובר בבניין בגובה של 13 מטר בלבד. בהקשר זה הפנו הנתבעים, מבלי שנסתרו, לחלק ג' לתקנות התכנון והבנייה, המחייב הרחבת חדר המדרגות לצורך מוצא בטוח במקרה שריפה. בשלב זה ובהינתן כתבי הטענות שמלפניי, אין בידי לקבוע את קיומה של פגיעה זו, על מידתיותה ותוצאותיה, על דרך השלמת הסכם השיתוף בעבור הצדדים.
פיצול סעדים
59. בתביעה שכנגד עתרו הנתבעים לפיצול סעדים, לאור כוונתם לתבוע את התובעים בגין נזקים שנגרמו להם נוכח העיכוב בבנייה, שטרם התגבשו במלואם. לאור תוצאות הדיון ומשנדחתה התביעה שכנגד, איני רואה מקום להיעתר לבקשה זו. מובן כי אין בכך כדי לגרוע מזכותם של מי מהצדדים לפתוח בהליכים בגין עילות שטרם התגבשו, ככל שההידברות ביניהם לא תצלח.
סוף דבר
60. תוצאת פסק הדין נסמכת על כתבי הטענות, כמתכונתם, ואין היא מספקת מזור לצדדים באמצעות התרת מלוא הסבך אליו נקלעו. עסקינן במצב מורכב, כששני הצדדים כרתו את הסכם השיתוף בתום לב, פעלו מתוך טעות ביחס למציאות הדברים כהווייתה, אך הסכמותיהם צרות מלהכיל את המענה למצב שנוצר.
לא שוכנעתי כי הוכח המסד הנדרש בדבר ביטול הסכם השיתוף או בדבר פגיעה מאיינת במכלול קניינם של התובעים. אף אם סברתי שיש מקום לשקול מתווה שונה שיגלם אפשרות לפגיעה מצומצמת ומידתית בשטח המחסנים לצד חלופה הולמת, הנתבעים לא הציגו חזית מריבה המאפשרת קביעת ממצא שכזה. אף לא ברור די מהתכנית המאוחרת לכתב התביעה שכנגד, כיצד המדובר בפגיעה מינימאלית במחסנים, כנטען, בהשוואה לפירוטם בהסכם השיתוף.
במהלך הדיון עלו אפשרויות שונות לפתרון הקושי מחוץ לכתבי הטענות. כך ובין היתר, איזונים כספיים ואף פגיעה מצומצמת במחסנים, שבחלקה הגיעה למחלוקת בת 2 מטרים בלבד (מחסן בן 12 מטר במקום 14 מטר כנחזה). אף נטען כעת, כנזכר, כי המדובר בזכויות בנייה עתידיות של התובעים בקומת הקרקע, מבלי שהובהר מהן. נוסף על כך, לא שוכנעתי די כי נבחנה לעומקה האפשרות לתחליף שטחי מחסנים בעומק המקרקעין. נדרשת הסכמה מפורשת החסרה לעת הזו או תכנית המתכתבת עם תכלית ההסכם לצד קניינם של התובעים. אין בידי בית המשפט לקבע תכנית מחייבת שכזו בעבור הצדדים. חזקה עליהם כי יפעלו בתום לב ובדרך מקובלת להשלמת כל הנדרש לשם קיום הסכם השיתוף וכי ימנעו מעשיית שימוש לרעה בזכויותיהם.
משהובהר מערך הזכויות והחובות, מצופה מהצדדים - שותפים ושכנים - כי יסתייעו בכך כדי שיבה לשולחן המשא-ומתן בניסיון לאתר פתרון שיהלום צרכים ואינטרסים משותפים ופרטניים.
61. ביתרת טענות הצדדים לא מצאתי ממש שיהא בו כדי לשנות ממסקנתי ולאור כל המקובץ, דין התביעה והתביעה שכנגד להידחות.
62. בהתחשב בתוצאה אליה הגעתי ואף בהידברות שעוד נכונה לצדדים, מצאתי לנכון להורות כי כל צד יישא בהוצאותיו.