--- סוף עמוד 26 ---
בעת קבלת ההחלטה, אולם בד בבד לא נשללה האופציה להגיש את התביעה בשל כך, אלא בשל היעדרם של מידע ומסמכים שהיו ברשותו של המערער. בית המשפט המחוזי סבר כי בנסיבות אלה, יש לבחון את סבירותה של ההחלטה לגופה.
47. בעניין ורדניקוב סקר השופט י' עמית את הנפקויות האפשריות של אי עמידה בתנאי כלל שיקול הדעת העסקי – כאשר האפשרות ה"קיצונית" ביותר היא החלת סטנדרט בחינה של "הגינות מלאה", שפירושו העברת הנטל לכתפי הדירקטורים להראות כי החלטתם "הוגנת" כלפי בעלי המניות, הן מבחינת ההליך שבו התקבלה ההחלטה והן מבחינת תנאי העסקה. לגישת השופט עמית בעניין ורדניקוב, אימוץ סטנדרט ה"הגינות המלאה" יהיה נכון בפרט במצבים שבהם מדובר בעסקאות שהן בעלות משמעות חריגה כלפי בעלי המניות, או במצבים בהם מדובר בניגוד עניינים "ישיר" האינהרנטי למעמדו של בעל העניין (בפרט בעל השליטה) (שם, פסקה 83; שרון חנס "ביקורת שיפוטית על החלטות הדירקטוריון: בין שיקול דעת עסקי להגינות המלאה" ספר גרוס 141, 142 (2015)). עם זאת, לא כל ניגוד עניינים מביא להחלה אוטומטית של כלל ההגינות המלאה (עניין ורדניקוב, פסקה 78).
מסקנתו של השופט עמית הייתה כי מן הראוי לאמץ "סטנדרט ביניים" (תוך שאיבת השראה מסטנדרט ה"בחינה המוגברת" (enhanced scrutiny) שפותח בדלאוור. סטנדרט הביניים נועד "לתת בידי בית המשפט כלים להפעיל ביקורת שיפוטית מוקפדת יותר, במצבים שבהם הסתפקות בהחלת כלל שיקול הדעת העסקי עלולה "לפספס" הפרות של חובות אמון, וכאשר נדרש מענה ממצה יותר נוכח קיומו של מתח פוטנציאלי בין טובת החברה לבין טובת נושאי המשרה או בעל השליטה" (עניין ורדניקוב, פסקה 95). סטנדרט הביניים לא יהיה זהה בכל מקרה ובכל מצב; תוכנו ואופן יישומו עלולים להשתנות בהתאם ל"כשל" הפוטנציאלי בנסיבות המקרה (שם, שם). במסגרת סטנדרט הביניים, הנטל הראשוני מוטל על הדירקטורים, הנדרשים להראות כי החלטתם נופלת "במתחם הסבירות" (שם, פסקה 103).
48. ה"כשל" הפוטנציאלי בנסיבות המקרה דנן, כפי שתואר לעיל, נוגע לניגוד עניינים עקיף ולא חריף, בין עסקיו של בעל השליטה (בעקיפין) בחברה לבין ההחלטה אודות הגשת התביעה. בצדק, אם כן, בחן בית המשפט המחוזי אם החלטתה של החברה לדחות את פנייתו של המערער נופלת במתחם הסבירות. בהקשר הרלוונטי,
--- סוף עמוד 27 ---
בחינה זו נוגעת למבחנים הקבועים בסעיף 198 לחוק החברות (1) קיימת עילת תביעה לחברה; (2) התביעה וניהולה הן לטובת החברה; (3) התובע אינו פועל בחוסר תום לב.