מבחינת הדירקטוריון, תנאי זה, בדומה לתנאי הקבוע בסעיף 2.8 להסכם, הוכיח כי לא היה בכוונת גורביץ להשתלט על החברה. כך, עד למועד האסֵפה הכללית היה אמור להיות לו קול אחד מתוך שישה קולות בדירקטוריון. אזכיר לעניין זה כי ייני מחזיק באסֵפת בעלי המניות ברוב זכויות ההצבעה, לנוכח חלקו ההולך וגדל בהון המונפק של החברה.
למעשה, לנוכח ההצעות שעמדו בפני הדירקטוריון באותה עת, היה על חברי הדירקטוריון לבחון את הצעת גורביץ מול שתי הצעות שכללו מיזוג תמורת הקצאת מניות - הצעות שנדחו על ידי החברה לאחר בחינה עניינית. מטבע הדברים, העדיף דירקטוריון החברה עסקה שבה מוזרם הון אל תוך החברה על-פני עסקת מיזוג שבה למעשה יזרום ההון מהחברה תמורת הקצאת מניות. גם פרט זה ממחיש כי הבחירה בהצעת גורביץ היתה כנה ואמיתית בשל היותה הטובה ביותר לחברה.
האם היה על דירקטוריון החברה להביא את עסקת גורביץ לאישור האסיפה הכללית?
אבחן, אם כן, האם קמה לדירקטוריון החובה להביא את העסקה לאישור האספה הכללית.
סוגיית השליטה
ראשית עולה השאלה אם היה על הצעתו של גורביץ לקבל את אישור האסֵפה הכללית, מכוח היותה הצעה פרטית מהותית. דהיינו, האם ההצעה מטעם גורביץ נועדה להקנות לו שליטה. שאלה נוספת הנובעת מאותו עניין היא האם יכולים שני בעלי שליטה לדור בכפיפה אחת.
בהמשך, ברמה העובדתית - יהיה עליי לבחון אם הדירקטוריון היה נגוע בניגוד עניינים או בשיקולים זרים, והאם נהג כפי שכל דירקטוריון סביר היה נוהג בנסיבות העניין.
הצעה פרטית מהותית
בענייננו, הסעיף הרלוונטי הוא סעיף 270(5)(א)(2) לחוק החברות, שלפיו:
"270. עסקאות של חברה המפורטות להלן, טעונות אישורים כקבוע בפרק זה, ובלבד שהעסקה אינה פוגעת בטובת החברה:
...
--- סוף עמוד 25 ---
(5) (א) הצעה פרטית אשר מתקיים בה אחד מאלה:
...
(2) כתוצאה ממנה יהפוך אדם לבעל שליטה בחברה".
מיהו בעל שליטה?
בסעיף 268 לחוק החברות מובהר:
"268. בפרק זה, 'בעל שליטה' - בעל השליטה כמשמעותה בסעיף 1, לרבות מי שמחזיק בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מזכויות ההצבעה באסיפה הכללית של החברה אם אין אדם אחר המחזיק בלמעלה מחמישים אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה; לענין החזקה, יראו שניים או יותר, המחזיקים בזכויות הצבעה בחברה ואשר לכל אחד מהם יש ענין אישי באישור אותה עסקה המובאת לאישור החברה, כמחזיקים יחד".
בסעיף 1 לחוק החברות מוגדר: