לטענת התובעות בבית המשפט שלפיה הן בעלות השליטה בחברה לנוכח החזקתן בכ-20% מהונה המונפק של החברה ושבדירקטוריון החברה מכהנים שלושה דירקטורים מטעמם.
לטענת הדירקטורים וגורביץ, המכתב מהווה חוסר תום לב קיצוני מטעם החברה, שכן התובעות טענו באופן עקבי שעסקת גורביץ הייתה הופכת אותו לבעל שליטה בחברה, שכן הייתה מקצה לו חלק גדול יותר מהונה המונפק של החברה מהחלק שהבטיח את שליטת התובעות בה.
בתגובה טוענות התובעות כי הן עומדות מאחורי עמדתן בבית המשפט, שאף פורסמה לציבור, שלפיה הקבוצה מהווה בעלת שליטה בחברה. עוד הסבירו התובעות כי המכתב נשלח לרשות על ידי החברה לשם הזהירות בלבד, וביוזמת הדח"צ גולדמן.
בנוסף לכך טענו התובעות טענות מתחום הפרוצדורה - כך, נטען כי הבקשה לא נתמכה בתצהיר וכי הדירקטורים ביקשו להסתמך על תוכנו של מסמך מבלי לבקש להעיד את מחברו.
אין מחלוקת בין הצדדים כי התובעות מהוות בעל שליטה בחברה, והן הצהירו על כך שוב ושוב בפניי. אני סבור עוד שאין בכך כדי להשליך כלל על השאלה אם עסקת גורביץ הייתה הופכת אותו לבעל שליטה בחברה.
כך, בעוד שייני שולט למעשה בדירקטוריון ומכוון את פעילות החברה, הרי שגורביץ יכול היה למנות דירקטור אחד בלבד על למועד כינוס האסיפה הכללית - ושם המתינו לו התובעות. לכל היותר היה אמור גורביץ לרכוש פוזיציה במאבק שליטה, והדברים כבר פורטו בהרחבה לעיל.
קראתי בעיון את טענות הצדדים בטענה זו, והגעתי למסקנה כי על אף שעל פניו, מדובר בראייה נוספת המדגימה את אופן התנהלות התובעות בתיק - ככאלה הרואות בהצהרותיהן בבית המשפט כרלוונטיות רק לעניין ההליך השיפוטי. אולם, לאור התוצאה אליה הגעתי בפסק הדין, ולאור העובדה כי אין בהחלטתי אם לקבל את הראיה אם לאו כדי לשנות דבר בניתוח המקרה שבפניי, אינני מוצא צורך להכריע בבקשה, בתיק שלמעשה כבר הסתיים בטרם הוגשה.
טרם סיום - התייחסות למעמד חוות הדעת המשפטיות שהוגשו בתיק
כאמור לעיל, שני הצדדים הגישו חוות דעת מומחה. מטעמם של התובעים הוגשה חוות דעת שנכתבה על ידי פרופ' שרון חנס מאוניברסיטת תל אביב ופרופסור אסף חמדני מהאוניברסיטה העברית (להלן: "חנס וחמדני"). מטעמו של גורביץ הוגשה חוות דעתה של עו"ד דוידה לחמן מסר (להלן: "לחמן מסר").
--- סוף עמוד 72 ---
כאמור בהחלטתי מיום 1.7.2012, ובהמשך להסכמת הצדדים בדיון מיום 26.6.2012, קבעתי כי יש להוציא את חוות הדעת מתיק בית המשפט ולא להתייחס אליהן כחוות דעת מומחים.
עם זאת, מצאתי לנכון לציין כי שתי חוות הדעת - שניתנו על ידי מיטב המלומדים בתחום דיני התאגידים בישראל - הן מסמכים מרשימים ביותר ומדויקים מבחינה משפטית. אלא, שחוות דעתם של המלומדים חמדני וחנס התבססה על עובדות שנמסרו להם על ידי התובעות, ואשר הוכחו כלא נכונות בבית המשפט. אדגים בקצרה במה הדברים אמורים.
בסעיף 5 למכתב הפנייה ששלח מר ייני לחנס וחמדני, נכתב כך:
"בסמוך לאחר רכישת מניותיהם בחברה, פנו קבוצת אפסווינג לנציגי החברה בבקשה למנות באופן מיידי את מר שרון ייני, שהוא בעל השליטה בחברת אפסווינג (למעט אסיה פיתוח (א.ד.ב.מ.) בע"מ), לדירקטור בחברה. בעניין זה התנהלו שיחות טלפון רבות בין מר ירון ייני שהוא בעל השליטה בחברת אפסווינג (למעט אסיה פיתוח (א.ד.ב.מ.) בע"מ), לבין עורכי הדין של החברה והדירקטורים בה, במהלכן הועברו למר ייני מסרים לפיהם הענין בטיפול ולא צפויה בעיה במינויו. מר ייני אף התבקש שלא להעביר דרישה רשמית הדורשת את המינוי, שכן הנושא יתברר ברמה הידידותית וללא צורך בדרישה רשמית".