58. כסיכום ביניים של פרק זה: בחקיקה אין הגדרה ל"מפעל מוגן", וגם לא הבהרה מי אמור להיות מופנה אליו ומה יהיה מעמדו (ולחלופין מה תהיינה זכויותיו, פרט להתייחסות בודדת בסעיף 17(א) לחוק שכר מינימום וכן בחוק למניעת הטרדה מינית). משכך, פעילותם של המפעלים המוגנים מוסדרת בנהלים פנימיים של משרדי הממשלה הרלוונטיים. נקודת המוצא של נהלים אלה, גם אם הדברים לא נקבעו בהם במפורש, ובהתאם גם של סעיף 3(א)(6)(ט) לחוק למניעת הטרדה מינית, היא ככל הנראה של העדר יחסי עובד-מעסיק בין "משתקם" לבין המפעל המוגן בו הוא מועסק, וייתכן כי הדבר נובע מנקודת הנחה של העוסקים בתחום (שהעמותה הדגישה שאינה נכונה בכל המקרים) לפיה מי שהופנה למפעל מוגן הוא בעל יכולת תעסוקתית מופחתת במיוחד. מאידך ניתן (אם כי לא בהכרח) להבין אחרת מסעיף 17 לחוק שכר מינימום; מתקנות ההתאמות; מצו ההרחבה בעניין השתתפות בהוצאות הבראה; מכריתתו של הסכם קיבוצי ביחס לעובדי חברת "המשקם"; וגם מעצם העדרה של חקיקה להסדרת זכויותיהם הסוציאליות והביטוחיות של עובדים המועסקים במפעל מוגן, ככל שתתקבל ההנחה כי אינם "עובדים".
--- סוף עמוד 41 ---
נתון נוסף העולה מהנהלים של משרדי הבריאות והרווחה הוא כי מפעל מוגן אינו מרכז שיקומי-טיפולי אלא בראש ובראשונה "מסגרת תעסוקתית", אם כי בעלת מאפיינים ייחודיים שנועדו לאפשר שילובם של אנשים עם מוגבלות. משכך, נותרת על כנה השאלה אם מתקיימים אם לאו יחסי עובד-מעסיק בין המפעל המוגן לבין המשתקמים המועסקים במסגרתו, על סמך המבחנים שנקבעו לעניין זה בפסיקה. לבחינה זו ניגש כעת.
המבחנים להתקיימות יחסי עובד-מעסיק: בכלל ובנוגע להעסקת "משתקמים" בפרט
59. כידוע, מעמדו של אדם כ"עובד" אינו נקבע על פי הגדרות הצדדים או מי מהם, אלא על פי נסיבות העניין כהווייתן והמבחן המעורב הכולל במרכזו את מבחן ההשתלבות (להרחבה על המבחנים ראו לאחרונה: ע"ע (ארצי) 15868-04-18 גבריאל כותה - עיריית רעננה (7.4.21)). למבחן ההשתלבות שני פנים - הפן החיובי, הבודק האם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של ה"מפעל", והפן השלילי - הבוחן האם יש למבצע העבודה עסק עצמאי משלו. לכך מצטרפים מבחני עזר נוספים - דוגמת כפיפות (ישירה או ארגונית), ביצוע העבודה באופן אישי, סדירות הקשר ורציפותו, מידת התלות והבלעדיות, ועוד - וכל זאת על מנת להשיב על השאלה האם מדובר במועסק שראוי להכלילו תחת מטריית דיני העבודה לאור תכליתם (עניין סרוסי; עניין צדקא; גיא דוידוב, פרשנות תכליתית בדיני עבודה: מיהו עובד, ספר סטיב אדלר 261 (2016)).