לאור כל זאת, שוכנעתי כי גם כאשר ההעסקה מבוצעת במפעל מוגן - יש ליישם את המבחנים שנקבעו בהלכה הפסוקה ולעיל, ולהכיר ביחסי עובד-מעסיק ככל שמתקיימים המבחנים הרגילים שנקבעו לצורך כך בפסיקה לרבות התנאי המקדמי הבוחן אם מטרת ההתקשרות היא ביצוע "עבודה". מובן כי אין בכך כדי לקבוע כי כל המשתקמים במפעל מוגן הם בהכרח "עובדים", אלא כי יש לבדוק זאת באופן פרטני בהתאם למבחני הפסיקה. לבדיקה פרטנית כזו אמנם יש חסרונות, אך לטעמי אין מנוס מהפעלתה כל עוד המצב החוקי נותר על כנו ולא נערך על ידי המחוקק הסדר חקיקתי אחר.
65. לא נעלמה מעיני טענת המדינה ומת"ש לפיה מפעלים מוגנים אינם מסוגלים כלכלית לשאת בעלויות ההעסקה הנובעות מיחסי עובד-מעסיק, ולכן פסיקה ברוח זו עלולה לגרום לסגירתם. ראשית אציין כי המדינה ומת"ש יצאו מנקודת מוצא כי קביעה בדבר קיומם של יחסי עובד-מעסיק תשליך אוטומטית גם על החובה לשלם שכר מינימום, ולא כך הוא בהכרח (כפי שיפורט להלן). שנית וחשוב יותר: עצם כך שה"מודל הכלכלי" הנוכחי של מפעל מוגן זה או אחר מתבסס על האפשרות שלא לשלם לעובדיו זכויות מגן בסיסיות - ודאי אינו
--- סוף עמוד 47 ---
מהווה הצדקה להימנע מקביעה כי גם עובד עם מוגבלות המועסק במפעל מוגן הוא "עובד" לכל דבר, מובן במקרים המתאימים ולפי המבחנים שנקבעו לעיל. הדברים נכונים ביתר שאת כאשר לוקחים בחשבון את הוראות חוק השוויון, המטילות עלויות משמעותיות גם על מעסיקים פרטיים לצורך שילובם של אנשים עם מוגבלויות בעבודה, וכאשר כבר נקבע בהקשר זה באופן חד וברור כי "הבטחת שוויון הזדמנויות לנכה עולה כסף. חברה האמונה על ברכי כבוד האדם, החירות והשוויון מוכנה לשלם את המחיר הנדרש" (עניין בוצר, וכן בעניין מחמלי). המדינה אף לא הסבירה מהו הפער לגישתה בין חברת המשקם (שהיא אחת מבעליה) - בה הוכרו העובדים המועסקים במפעלים המוגנים כעובדים - לבין המפעל המוגן בענייננו, פרט ל"מודל כלכלי אחר" עליו בנויה השתתפות משרד הבריאות, שוודאי אינה אמורה להכריע בשאלה אם מתקיימים יחסי עובד-מעסיק.
מעבר לנדרש אציין כי מפעלים מוגנים נתמכים על ידי המדינה ובאפשרותה לפיכך לתת את הפתרונות המתאימים לכך - בין בתקצוב מתאים, בין בחקיקה מתאימה (ובמקרה כזה, היה וייקבע כי עובדים במפעל מוגן אינם "עובדים", יש להניח כי הדבר ייעשה רק לאחר וידוא כי נכללים בקבוצה זו רק אנשים שמתאימים לכך לאחר בדיקה אינדיבידואלית שתקבל אישור של גורם ממשלתי, ותוך הגנה על זכויותיהם בדרכים אחרות כפי שנעשה בחוק המשתקמים), ובין בכל דרך אחרת. לא ניתן להשאיר את התחום פרוץ ולקבוע באופן פסיקתי וגורף כי קבוצה שלמה של מועסקים לא תוגדר כ"עובדים" רק בגלל שהם אנשים עם מוגבלויות שנשלחו בשל מוגבלותם למפעל "מוגן". קביעה כזו, שהמחוקק בחר במודע שלא לקבעה, מנוגדת לטעמי באופן חזיתי לתכליתו של חוק השוויון ועקרונות היסוד הקבועים בו, ואין לה כל הצדקה.