66. כסיכום ביניים:
א. יש ליישם בעניינם של "משתקמים" את המבחנים הפסיקתיים הרגילים לצורך הכרה במועסק כ"עובד", כאשר התנאי המקדמי - הבוחן האם מדובר במערכת יחסים שמטרתה ביצוע "עבודה" - ייבדק לפי נסיבות כל מקרה, בין היתר על סמך השאלה אם ביצע ה"משתקם" עבודה שתרמה למקום העבודה. עם זאת אין לצפות לתמורה בדמות עבודה מקצועית דווקא, וגם לא בדמות עבודה שמופקת ממנה בהכרח תועלת כספית ישירה העולה על שכר המועסק, אלא די (בתלות בנסיבות כל מקרה, ואין מדובר
--- סוף עמוד 48 ---
בהגדרה ממצה) בעשייה שהיא חלק מפעילות כלכלית או יצרנית, או כזו המיועדת לסיפוק צרכים של הזולת.
ב. עצם כך שנלווית להעסקתו של "משתקם" מטרה שיקומית, היינו שהוא מפיק תועלת גם עבור עצמו - אין בה כדי לשלול הכרה בו כ"עובד". לעיתים יש למערכת היחסים יותר ממטרה אחת - לענייננו מטרה כפולה תעסוקתית ושיקומית - כאשר די במטרה התעסוקתית כדי להקים יחסי עובד-מעסיק. רק כאשר עולה מהתשתית הראייתית כי תרומת המועסק במקרה נתון שולית באופן ההופך את רכיב "העבודה" לטפל וזניח לעומת רכיב השיקום - ניתן יהיה לקבוע כי אין מדובר ב"עובד". בעת בחינת השאלה ניתן להיעזר גם ב"קו הגבול" שקבע המחוקק בחוק המשתקמים ובתקנות שכר מינימום (וזאת כאמת מידה בלבד שכן אין לכך תחולה ישירה), לפיו רק מועסק שיש לו 19% ומטה מיכולת התעסוקה הרגילה באותו תפקיד - לא ייחשב כ"עובד".
ג. בהמשך לעמדתם של הנשיא אדלר והשופט רבינוביץ' בעניין רוט, ועל מנת לשמור על עקרונות חוק השוויון וזכויותיהם וכבודם של אנשים עם מוגבלויות בהתחשב בכך שמדובר באוכלוסייה מוחלשת - אין להזדרז ולהגדיר משתקם כמי שאינו "עובד" בהתבסס על התנאי המקדמי של ביצוע "עבודה". כהמשך לכך יש לשקול אם במצבים בהם אדם הועסק לאורך תקופה במקום עבודה אליו נדרש להתייצב באופן שוטף וקבוע, ואין מדובר במי שנקבע לגביו שיכולת התעסוקה שלו פחותה ב-81% מיכולת התעסוקה הרגילה באותו תפקיד (או קביעה דומה שוות ערך) - אין להעביר את הנטל למעסיק על מנת להוכיח כי אותו אדם לא ביצע "עבודה", או כי הייתה מטרה שיקומית דומיננטית לשהותו במפעל עד כדי הפיכת המטרה התעסוקתית לשולית, ומשכך אין לראותו כ"עובד". בהתחשב בכך שחוק שכר מינימום אינו חל לפי הדין הקיים על מפעלים מוגנים, וביחס למקומות עבודה אחרים קיימת אפשרות לקבוע שכר מינימום מותאם, אני סבורה לכאורה כי אין בהעברה זו של הנטל למעסיק משום "נטל כבד מדי" (בהשאלה מחוק השוויון).