44. כמו כן צוטט האמור במאמרו של עמרי דהן, "רכישה עצמית של מניות כדיבידנד לצרכי מס - עשיית סדר במה שלא בסדר״, מיסים כח/3 (יוני 2014) א-31 (להלן – "דהן"), שלפיו-
"כמו כן, נכון יהיה להוסיף מבחנים אובייקטיביים מעולם המעשה, שיאפשרו לברר, האם לעלייה באחוזי השליטה יש השלכות אחרות במבנה החברה, שאותן ניתן לכמת כלכלית, היוצרות אצל מי שלא מכר ערך מוסף דוגמת פרמיית שליטה, כוח מוגבר באסיפה כללית להעברת החלטות וכיוצ״ב."
45. כב' השופטת וינשטיין שללה כאמור את העמדות האמורות, מהטעם שאת קיומה של "התעשרות" יש לטעמה לבחון על פי השאלה האם נוצר בידיהם של בעלי המניות הנותרים יתרון כלכלי כלשהו, שלא היה בידיהם קודם לביצוע עסקת הרכישה העצמית. הודגש כי במקרה הרגיל, לא ניתן להצביע על יתרון כלכלי שכזה, שהרי במקביל לגידול בשיעור האחזקה, פחתו עודפיה של החברה. משמע, כי בעלי המניות הנותרים מחזיקים אמנם עכשיו בשיעור גדול יותר של מניות מתוך ההון המונפק, אבל אחזקתם היא בחברה ש״שווה פחות" בשל הקטנת העודפים.
46. בית המשפט התייחס בפרשת בית חוסן ה גם לאפשרות לראות בגידול האחזקות של בעלי המניות הנותרים "התעשרות" בידיהם, בעקבות הגידול בכוח ההצבעה שלהם, שאפשר שייתן בידיהם את השליטה בחברה, ואולם נקבע כי לא ניתן לומר ש״התעשרות״ זו היא התעשרות ״ממומשת״, בעיקר, מהטעם שיש להשוות את הרכישה העצמית להקצאת מניות בחברה, אשר אינה נחשבת כאירוע מס במישור בעלי המניות הקיימים, וזאת על אף שלאחר ההקצאה חל שינוי באחזקותיהם של בעלי המניות בחברה. כאשר מוקצות מניות בחברה לבעל מניות חדש, שהזרים כספים לחברה, הרי שסך כל ההון המונפק גדל, ובהתאמה מדוללים בעלי המניות הקיימים ושיעור אחזקתם במניות החברה - קטן. בנסיבות אלו, אף שלכאורה יצא "נכס" מידי בעלי המניות הקיימים, בדמות ההפחתה בשיעור אחזקותיהם, ועל אף שעלה שווין של האחזקות שנותרו בידם, לא מחויבים בעלי המניות הקיימים ברווח הון ואף לא בחלוקת דיבידנד.
חוזרי מס הכנסה
47. רשות המסים התייחסה להיבטי המס של רכישת מניות עצמית בהוראותיה המקצועיות. בחוזר מס הכנסה 10/2001 מקצועית משפטית "השפעת חוק החברות החדש על דיני המס" (להלן- "חוזר 10/2001"), הובעה הדעה כי רכישה עצמית של המניות אינה מהווה אירוע מס בידי החברה, וגם מכירת המניות הרדומות על ידי החברה, לא תהווה אירוע מס (אלא אם כן מדובר במקרים חריגים בעלי אופי מסחרי).
48. אשר לבעלי המניות המוכרים את מניותיהם לחברה, נקבע בחוזר 10/2001 כי ככלל יש לסווג את העסקה כמכירת מניות החייבת במס רווחי הון. יחד עם זאת, הבחין חוזר 10/2001 בין רכישה עצמית מכלל בעלי המניות, בהתאם לשיעורי אחזקתם במניות החברה, לבין רכישת מניות מחלק מבעלי המניות בלבד. לעניין רכישת מניות מכלל בעלי המניות בחברה, פרו- רטה, נקבע כי יש לראות בבעלי המניות המוכרים כמי שקיבלו דיבידנד מהחברה, שכן שיעורי האחזקה שלהם במניות החברה לא השתנו בעקבות הרכישה העצמית של המניות, ואולם בעלי המניות המוכרים קיבלו לידם תשלום כספי מהחברה שכמוהו כחלוקת דיבידנד.
49. חוזר 10/2001 לא התייחס לאירועי המס בידי בעל המניות הנותר, שהוא לכאורה פסיבי, ואינו מעורב ברכישה מחלק מבעלי המניות. התייחסות לעניין חיוביו של בעל המניות הנותר במס הכנסה או במס רווח הון נעשתה לראשונה בחוזר מס הכנסה מספר 2/2018 - רשות המיסים, בנושא: רכישה עצמית של מניות בהתאם לחוק החברות (להלן – "חוזר 2/2018"), חוזר שאת הוראתו יישם פקיד השומה בענייננו.
50. בחוזר 2/2018 (פסקה 3.2.2) הביעה רשות המיסים את עמדתה שלפיה יש לראות ברכישה עצמית של מניות, שאינה פרו-רטה (בנסיבות שבהן לא מדובר ברכישה עצמית של מניות חברה נסחרת בבורסה בשיעור שאינו מהותי), כעסקה הנעשית בשני שלבים:
על פי הגישה הראשונה, יש לראות את העסקה כאילו בשלב ראשון, חולק דיבידנד בסכום השווה לסכום הרכישה, לכל אחד מבעלי המניות, לפי חלקו היחסי של כל בעל מניות במניות החברה לפני המכירה, הן למוכרי המניות והן לבעלי המניות הנותרים. בשלב שני, יש לראות בבעלי המניות הנותרים כמי שרכשו מבעלי המניות היוצאים את מניותיהם בסכום הדיבידנד שקיבלו (ברוטו).
על פי הגישה השנייה, יש לראות את העסקה כאילו בשלב הראשון רכשו בעלי המניות הנותרים את מניותיו של בעל המניות המוכר, בסכום הרכישה, לפי חלקם היחסי בחברה, ובשלב שני, העבירו בעלי המניות הרוכשים את המניות לחברה בתמורה לסכום הרכישה, כך שמדובר ברכישה פרו-רטה בידי בעלי המניות הנותרים, ולפיכך מדובר בחלוקת דיבידנד לכלל בעלי המניות בחברה, שכמוה כקבלת דיבידנד בידם.
51. אשר לבחירה בין שתי החלופות, צוין בסעיף 3.2.3 בחוזר 2/2018 כי –