" במקרים בהם בעל המניות מוכר את כל המניות בהן הוא מחזיק, כך שלאחר המכירה אינו מחזיק עוד בזכויות בחברה, ניטה לסווג את העסקה בהתאם לחלופה השניה, כך שבידי בעל המניות המוכר יקבע רק אירוע של מכירה. במקרים בהם בעל המניות המוכר, מוכר חלק ממניותיו, כך שלאחר מכן הוא נותר בעל מניות בחברה, או במקרים בהם ניתן לזהות מעורבות של בעל המניות המוכר באופן ביצוע העסקה בדומה למקרה ברונובסקי, ניטה לסווג את העסקה לפי הגישה הראשונה."
52. בחוזר 2/2018 הוזכרו בהקשר זה פסקי הדין שניתנו בפרשת ברנובסקי ובפרשת בר ניר, וכן מאמרו של קריב.
דיון והכרעה
המהות האמתית של העסקה
53. בעקבות עיגונה בחקיקה של האפשרות לרכישת מניות החברה על ידי החברה עצמה, לא הוכנסו כאמור שינויים בפקודת מס הכנסה, ולפיכך חלות על רכישת המניות העצמית הוראת הפקודה הכלליות העוסקות במיסוי דיבידנד ובמיסוי רווח הון.
54. מטרת השומה, כמו גם מטרתו של ההליך המשפטי הבוחן אותה במסגרת ערעור הנישום המוגש עליה, היא להבטיח גבייתו של מס אמת (ראו למשל ע"א 1527/97 אינטרבילדינג חברה לבניין בע"מ נ' פקיד שומה ת"א, פ"ד נג (1) 699 (1999); ע"א 3568/16 תיעוש אחזקה ותפעול בע"מ ואח' נ' פקיד שומה כפר סבא (מיום 16.8.18)). לשם כך מוטל על פקיד השומה להתחקות אחר מהותן האמתית של הפעולות העסקיות.
55. כפי שסיכמה כב' השופטת א' חיות (כתוארה אז) את העיקרון האמור בע"א 5025/03 מנהל מיסוי מקרקעין אזור ת"א נ' אורלי חברה לבניין ופיתוח (מיום 16.8.06) (לעניין חוק מיסוי מקרקעין, דברים הרלוונטיים לכלל חקיקת המס, ולפיכך גם לענייננו)-
"אחד מעקרונות היסוד בדיני המס הוא כי עיסקה יש למסות על פי תוכנה הכלכלי ועל פי מהותה האמיתית (ראו ע"א 614/82 מנהל מס שבח מקרקעין נ' חברת ש.א.פ. בע"מ, פ"ד מא (3) 735, 738 (1987)). על מנת להתחקות אחר טיבה של העיסקה מבחינה כלכלית אין לראות בכותרת שהכתירו אותה הצדדים חזות הכול והוא הדין באשר לאופן שבו כינו אותה, למתכונת שבה ערכו אותה וללבוש שהעטו עליה (ראו: ע"א 175/79 מנהל מס שבח מקרקעין נ' אביבית בע"מ, פ"ד לד (1) 802, 804 (1979); ע"א 6722/99 מנהל מס ערך מוסף תל-אביב נ' משכנות כלל מגדלי הים התיכון בע"מ, פ"ד נח (3) 341, 347 (2004)). כך למשל ייתכן כי על פי התוכן הכלכלי, עיסקה שנערכה על ידי הצדדים בשני חוזים נפרדים היא לאמיתו של דבר עיסקה אחת לצרכי מס שאין לפצלה (ראו ע"א 2330/04 מנהל מס שבח אזור ירושלים נ' מלונות צרפת ירושלים בע"מ (טרם פורסם, 21.5.06)), ואילו עיסקה שהצדדים ערכו בחוזה אחד היא מבחינת מהותה הכלכלית עיסקה שיש לפצלה לשניים לצרכי מס... "