78. הנה כי כן, קיימת חשיבות עליונה לתכלית האמנה, שהרי זו מסייעת לבית המשפט בתהליכי פרשנות הדרושים לצורך הכרעה בסוגיית שונות המובאות לפתחו.
79. הדברים חשובים ביתר שאת במקרה דנן, שבו נסיבות חריגות, שבהן איבד קטין את שני הוריו באופן טראגי, ונותר למעשה ללא גורם מטפל בעל סמכויות טבעיות לטיפול בו. כך שבעת פטירת הוריו של קטין, הצדדים המצויים עתה משני צידיו של המתרס, היו שניהם נעדרי זכויות משמורת כאלה או אחרות ביחס אליו.
80. בנסיבות אלה, בחינת זכויותיהם ופעולותיהם של הצדדים צריכה להיבחן כאשר לנגד עיניו של בית המשפט עומדת בראש ובראשונה תכלית האמנה. משכך, אדרש עתה להוראות האמנה.
(2) הוראות האמנה
81. סעיף 3 לאמנה קובע את התנאים אשר בהתקיימם יחויב בית המשפט להורות על החזרתו המידית של קטין, שהורחק שלא כדין ממקום מגוריו הרגיל. הוראות האמנה קובעות דרך מהירה ליישומה בגדר סעד חירום מידי ומשכך נקבעו בה חריגים מעטים ומצומצמים בלבד, והכל כפי שיפורט להלן.
82. סעיף 3 לאמנה קובע כאמור, אימתי תחשב הרחקתו של ילד להרחקה שנעשתה שלא כדין:
--- סוף עמוד 18 ---
"הרחקתו או אי החזרתו של ילד תיחשב לא כדין כאשר -
(א) יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחד ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, וכן
(ב) בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה.
זכויות המשמורת הנזכרות בסעיף קטן (א) יכול שינבעו במיוחד מכוח דין, החלטה שיפוטית או מנהלית או הסכם בעל תוקף משפטי על פי דין אותה מדינה".
83. בסעיף 5(א) לאמנה נקבע בנוגע למשמורת וזכויות ביקור כך:
(א) "זכויות משמורת" – "לרבות זכויות המתייחסות לגוף הילד ובפרט הזכות לקבוע את מקום מגוריו של הילד".
(ב) "זכויות ביקור" – "לרבות הזכות לקחת ילד לתקופה מוגבלת למקום שונה ממקום מגוריו הרגיל".
84. משכך, ולצורך הכרעה במקרה המונח לפניי נדרש תחילה להשיב לשאלה האם הנתבע ביצע מעשה "הרחקה שלא כדין", כמשמעותו בסעיף 3 לאמנה. לצורך כך יש לבחון מהו מקום המגורים הרגיל של קטין, והאם הופרו זכויות המשמורת של התובעת על פי הגדרתן באמנה.