85. בתום שלב זה נדרש לבחון האם מתקיימים החריגים הקבועים בסעיפים 13 ו-20 לאמנה. סעיף 13 לאמנה מתייחס לחריג "החשש החמור" שבו על הנתבע להוכיח, כי קיים חשש חמור שהחזרת הקטין תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או שתעמיד אותו במצב בלתי נסבל. סעיף 20 לאמנה מאפשר לבית המשפט לסרב להחזרת הקטין, אם היא אינה מותרת על פי עקרונות היסוד של המדינה בנוגע לזכויות אדם וחירויות יסוד. חריגים אלו פורשו בפסיקה על דרך הצמצום ובמקרים חריגים וקיצוניים, מהחשש שמא תתרוקן האמנה מתוכנה עקב הפיכת החריגים לכלל (ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(2) 241 (1997) (להלן – "עניין גבאי"); Error! Hyperlink reference not valid. פלונית נ' פלוני (8.4.2008)). נטל ההוכחה להתקיימות החריגים רובץ על הנתבע הטוען להתקיימותם (Error! Hyperlink reference not valid. פלונית נ' פלוני (3.6.2009)).
86. בתוך כך, יש לבחון האם התובעת כשלה מלהפעיל את זכויות המשמורת שלה בפועל; האם ניתנה הסכמה או הובעה השלמה מצדה להרחקתו של קטין מאיטליה; וכן, לבחון קיומו של חשש חמור לכך, שהחזרתו לאיטליה תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תוביל למצב בלתי נסבל.
87. ככל שיוחלט לבסוף, כי יש להורות על החזרתו של קטין לאיטליה, אזי, נדרש יהיה לקבוע הוראות אופרטיביות לצורך השבתו באופן המיטבי והראוי ביותר.
88. כעת, אפנה לבחינת כל אחד מהשלבים על פי התרשים הבא:
--- סוף עמוד 19 ---
(3) מן הכלל אל הפרט: יישום הוראות האמנה על המקרה דנן
שלב א': האם בוצעה "הרחקה שלא כדין"?
(א) בחינת מקום המגורים "הרגיל" של קטין
89. סעיף 4 לאמנה קובע ביחס למקום המגורים הרגיל כדלקמן:
"האמנה תחול על כל ילד אשר מקום מגוריו הרגיל היה במדינה מתקשרת סמוך לפני כל הפרה של זכויות משמורת או ביקור; האמנה תחדל לחול בהגיע הילד לגיל 16".
90. האמנה אינה כוללת בתוכה הגדרה מפורשת למונח מקום מגורים "רגיל" ומשכך, על בית המשפט להכריע בעניין, על פי הנתונים ונסיבות המקרה הספציפי המונח לפניו. באתר הרשמי של האמנה מוגדר המונח מקום מגוריו הרגיל של הילד כ-"habitual residence" ((www.incadat.com/index):
"The interpretation of the central concept of habitual residence (Preamble, Art 3, Art 4) has proved increasingly problematic in recent years with divergent interpretations emerging in different jurisdictions. There is a lack of uniformity as to whether in determining habitual residence the emphasis should be exclusively on the child, on the child with regard paid to the intentions of the child’s care givers, or primarily on the intentions of the care givers. At least partly as a result, habitual residence may appear a very flexible connecting factor in some Contracting States yet much more rigid and reflective of long term residence in others”.