(א) האדם, המוסד או הגוף האחר שבידיו מופקדת ההשגחה על גוף הילד לא הפעיל בפועל את זכויות המשמורת בעת ההרחקה או אי ההחזרה, או הסכים עמן או השלים עמן לאחר מעשה, או
(ב) קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל.
הרשות השיפוטית או המנהלית רשאית כמו כן לסרב לצוות על החזרת הילד אם התברר לה כי הילד מתנגד להחזרתו וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו.
בבואן לשקול את הנסיבות הנזכרות בסעיף זה, יביאו הרשויות השיפוטיות והמנהליות בחשבון את המידע בדבר רקעו החברתי של הילד, כפי שהומצא על ידי הרשות המרכזית או רשות מוסמכת אחרת שבמקום מגוריו הרגיל של הילד".
279. משקבעתי כי מקום המגורים הרגיל של קטין הוא באיטליה; וכי המדובר בהרחקה אשר יש בה כדי להפר את זכויות המשמורת של התובעת על פי האמנה – נדרש עתה לבחון התקיימותם של אחד מהחריגים הקבועים בסעיף 13 לתוספת לאמנה.
280. כפי שנקבע בפסיקה, יש לפרש החריגים בצמצום ותוך מתן משקל מכריע לתכלית האמנה, הלוא היא השבת הקטין למקום מגוריו "הרגיל". נוכח האמור, החלטה שלפיה הקטין החטוף לא יוחזר על פי אחד החריגים באמנה, שמורה למצבים נדירים וקיצוניים בלבד (בע"ם 672/06 אבו עראר נ' רגוזו (15.10.2006)).
281. הנטל להוכחת התקיימותם של החריגים רובץ על כתפי "החוטף", קרי על הנתבע. המדובר בנטל כבד מאד, ובכל מקרה של ספק יוחזר הקטין למדינת המוצא (ע"א 1372/95 סטגמן נ' בורק, פ"ד מט(2) 431 (1995); רע"א 7994/98 דגן נ' דגן, פ"ד נג(3) 254, 267 (1999)).
--- סוף עמוד 57 ---
282. מקום שבו לא שוכנע בית המשפט כי נטל ההוכחה הנדרש אכן הורם שומה עליו, קטגורית, להורות על החזרת הקטין החטוף למדינת המוצא מהר ככל הניתן, ואין בידיו שיקול דעת לעניין זה (בע"ם 1855/08 פלונית נ' פלוני (8.4.2008)).
283. בנסיבות שבהן הנתבע טען להגנת "החשש החמור" בלבד (הגנת הנזק – ראו סעיפים 88-76 לכתב התשובה), לא אדרש ליתר החריגים הקבועים באמנה.
(ב) סעיף 13(ב) לתוספת לאמנה – חריג החשש החמור
284. על פי ההלכה הפסוקה, "נזק" לצורך קיומו של סעיף 13(ב) לאמנה הוא נזק חמור ומשמעותי. וכפי שנקבע בע"א 4391/96 אדם פול רו נ' דפנה רו (יעקובוביץ), פ"ד נ(5) 338 (1997) (להלן – "עניין רו"):