בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
חדל"ת 40671-05-21 אמות השקעות בעמ נ' מפעלים פטרוכימיים בישראל בעמ ואח'
14 אוקטובר 2021
לפני כב' השופט חגי ברנר, סגן נשיא
המבקשת אמות השקעות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אורלי טננבאום וטליה חנינקס
נגד
משיבים 1. מפעלים פטרוכימיים בישראל בעמ
ע"י ב"כ עו"ד מתן וינקלר ובן ליפץ
2. ממונה על חדלות פירעון – מחוז תל אביב
ע"י ב"כ עו"ד הילה פישלוביץ- טייב
3. משמרת חברה לשירותי נאמנות ורזניק פז נבו נאמנויות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אלון בנימיני וירדן רוזנבוש
פסק דין
מבוא
1. לפניי בקשה למתן צו פתיחה בהליכים נגד המשיבה (להלן: "החברה"), בהתאם להוראות חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, תשע"ח – 2018 (להלן: "חוק חדלות פירעון").
2. החברה היא חברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסה. נכסיה של החברה מתמצים בהחזקת מניותיה של חברת בתי זיקוק לנפט בע"מ (להלן: "בז"ן"). החברה חתומה על הסכם שליטה משותפת בבז"ן, ובהתאמה מחזיקות החברה ובעלת השליטה בחברה, בהיתר לשליטה ואחזקת אמצעי לשליטה בבז"ן, אשר נדרשים מכוח הדין.
3. החברה הנפיקה אגרות חוב סחירות בארבע סדרות נפרדות (להלן: "האג"ח"). סך החוב למחזיקי האג"ח נאמד כיום בכ- 1.55 מיליארד ₪. זהו חובה העיקרי של החברה, ולטענתה, חובה היחיד מלבד החוב למבקשת.
4. אין חולק כי החברה מצויה כיום במצב של חדלות פירעון מובהקת, חריפה ועמוקה.
בקצירת האומר, החברה נקלעה למצוקה עוד בשנת 2013, בעקבותיה גובש הסדר חוב שאושר בשנת 2015. במסגרת אותו הסדר שעבדה החברה לטובת מחזיקי האג"ח את כל נכסיה (מניותיה בבז"ן), בשעבוד ראשון.
לטענת החברה, לאחר אישור הסדר החוב חל שיפור במצבה, אלא שהתפרצות נגיף הקורונה הביאה לירידה חדה בשווי מניות בז"ן. נכון למועד זה שווי המניות שבהחזקת החברה עומד על כ- 400 מיליון ₪ בלבד (ראה עמ' 3 לפרוטוקול; שורות 12-15). מכאן שלחברה גירעון מאזני בסך של למעלה מ- 1.1 מיליארד ₪.
נוכח ההתדרדרות במצבה של החברה, פנתה החברה לחלק ממחזיקי האג"ח (סדרות ג' ו- ח'), בבקשה לדחיית מועד תשלום הריבית אשר היה קבוע ליום 31.12.2020. הדחייה התבקשה לחודש ספטמבר 2021.
דחיית תשלום הריבית אושרה על ידי המחזיקים, תוך שהוסכם בנוסף כי החברה תמנה מומחה מטעמה אשר יגיש חוות דעת במספר סוגיות מוגדרות הנוגעות לבז"ן. בחודש דצמבר 2020 פורסמה חוות הדעת האמורה (נספח 5 לתשובת החברה) (להלן: "חוות הדעת"), בגדרה ציין המומחה כי בנסיבות המקרה שפורטו "לא צריכה לאוץ הדרך למחזיקי אגרות החוב לפירוק החברה" (ע' 27 לחוות הדעת).
בהמשך, החלה החברה לנהל משא ומתן עם מחזיקי האג"ח. נכון למועד זה הצדדים עודם יושבים על המדוכה. למען שלמות התמונה נציין כי ביום 11.10.2021 נדחתה בקשתה של החברה לכינוס אסיפות תוך מתן פטור ממינוי מומחה ונקבע שבנסיבות הענין אין מקום למתן פטור שכזה (חדל"ת (ת"א) 27222-09-21). מכאן שכינוס האסיפות ייעשה רק לאחר מינויו של מומחה כאמור.
5. מנגד, ניצבת המבקשת אשר טוענת לחוב פסוק בסך של 615,000 ₪. חוב זה מקורו בפסק דין שניתן נגד החברה לטובת המבקשת ביום 02.04.2021 במסגרת ת"א (שלום ת"א) 57790-11-16. עם זאת, טוענת המבקשת כי חוב החברה כלפיה התגבש עוד בשנת 2015. החברה הגישה ערעור על פסק הדין שטרם התברר (ע"א (מחוזי ת"א) 57542-05-21).
6. לאחר מתן פסק הדין, שלחה המבקשת דרישה לחברה לתשלום החוב הפסוק. החברה השיבה בתגובה כי אין באפשרותה לעמוד בתשלום ותחת זאת הציעה לשלם 10% מגובה החוב.
המבקשת סירבה להצעת החברה, ובהמשך הגישה את הבקשה דנן.
7. המבקשת טענה בגדר בקשתה כי מצבה הכלכלי של החברה רעוע והוכח כי היא חדלת פירעון, לרבות על יסוד אי פירעון חובה מכוח פסק הדין, ובתאם להוראות סעיפים 9(א) ו- 10(4) לחוק חדלות פירעון. נוכח האמור, ומשהבהירה החברה כי אין בידה לפרוע את החוב, זכאית המבקשת לעתור בבקשה לפתיחת הליכים.
8. החברה התנגדה לבקשה. לטענתה, נשייתה של המבקשת מסתכמת בכ- 0.04% בלבד מסך חובותיה של החברה, כאשר יתרת החוב היא למחזיקי האג"ח. החברה מנהלת מגעים לשם בחינת האפשרויות העומדות על הפרק, לרבות גיבוש מתווה להסדר חוב שיאפשר את שיקומה של החברה. חלופת צו פתיחת ההליכים לא תביא למבקשת תועלת בכל מקרה, שהרי ממילא כל נכסיה של החברה – המניות בבז"ן – משועבדות לטובת מחזיקי האג"ח ורק הם עשויים להפרע מקצת מחובם.
בנוסף, החברה טענה כי היא אינה מותירה את המבקשת ללא מענה, שכן מוצע כי ככל שיגובש הסדר חוב חדש בין החברה לבין מחזיקי האג"ח, החברה תפנה בבקשה למינוי מומחה מכוח סעיף 329 לחוק חדלות פירעון, אשר יציע כיצד לשלב את המבקשת בהסדר האמור.
משכך, ראוי כי בית המשפט יעשה שימוש בשיקול הדעת המוקנה לו ויורה על דחיית הבקשה.
9. הנאמנים למחזיקי האג"ח (להלן: "הנאמנים") הגישו אף הם התנגדות לבקשה, בגדרה הצטרפו לטענות החברה. הנאמנים הוסיפו וטענו כי אף לשיטתה של המבקשת, אין בצו פתיחת ההליכים כל תועלת עבורה. לפיכך, אין מנוס מהמסקנה כי הבקשה הוגשה כצעד טקטי אשר נועד לחלץ למבקשת תשלום שלא על פי סדרי הנשיה, אף שלנוכח חדלות פירעונה של החברה אין המבקשת אמורה לקבל תשלום כלשהו. בנסיבות אלו, יש מקום ליישם את ההלכות שניתנו בעבר ביחס למתן צו פירוק, ולהביא בחשבון את אינטרס הנושים הנוספים אשר מתנגדים למתן הצו.
10. בתגובה להתנגדויות, המבקשת שבה וטענה כי החוב כלפיה נוצר עוד בשנת 2015 וכי החברה נמנעה מפירעונו בכל אותן שנים שחלפו.
המבקשת טענה כי לא ניתן לאחוז במקל משני קצותיו: מחד גיסא, הימנעות מנקיטת הליכי חדלות פירעון פורמליים, על כלל המשמעויות הכרוכות בכך, ומאידך גיסא, אי מתן מענה לנושה שנשייתו הוכחה. משכך, אין מקום לטענה כי דרישתה של המבקשת לפרעון החוב כלפיה מנוגדת לסדרי הנשייה, שכן לא ניתן עדיין צו לפירוקה של החברה.
אשר להתנגדות הנאמנים, המבקשת טענה כי אם הנאמנים מבקשים כי החברה תישאר במצבה המשפטי הקיים לצורך מיצוי המשא ומתן בין החברה לנאמנים, ראוי כי מחזיקי האג"ח יתכבדו ויפרעו את חובה של המבקשת, או למצער, יציעו הצעה בעניין זה. אלא מאי? בעוד שהחברה "זרקה לחלל האוויר" הבטחה חסרת משמעות כי פתרונה של המבקשת יושג במסגרת ההסדר שיתגבש, הרי שהנאמנים כלל אינם מציעים זאת, ולא בכדי.
11. ביום 10.10.2021 קיימתי בפניי דיון בבקשה ושמעתי את טיעוניהם של הצדדים.
12. במענה לשאלתי שהופנתה אל באת כוח המבקשת, מה הטעם המעשי במתן צו פתיחת הליכים נגד החברה שלא יניב כל תועלת למבקשת עצמה אך עלול לגרום נזק למחזיקי האג"ח, השיבה באת כוח המבקשת כי מתבקש מינויו של גורם נייטרלי אשר יבצע את בדיקותיו, ואולי אף יבחן אם קיימות טענות כלפי נושאי המשרה וכן יבחן האם גובה החוב הנטען של מחזיקי האג"ח הוא אכן נכון.
13. מנגד, בא כוח הנאמנים השיב כי במקרה של מתן צו פתיחת הליכים, יפעלו הנאמנים למינוי כונס נכסים למימוש מניות בז"ן, כך שבקופת הפירוק לא יוותרו נכסים כלשהם, זולת זכויות התביעה של החברה כלפי נושאי המשרה שלה, אלא שגם במקרה הזה צפויה המבקשת לקבל פירורים בודדים, נוכח שיעורה הזעום מתוך מצבת הנשייה הכללית.
14. באת כוח הממונה התנגדה אף היא לבקשה. לטענתה, יש לאפשר את הבשלת הליך ההסדר, תוך שהמבקשת תובא בחשבון בגדרו, כך שאין להורות בשלב זה על מתן צו פתיחת הליכים. נטען כי הרשות לניירות ערך, שלא יוצגה בדיון, מחזיקה בעמדה דומה.
15. לאחר דין ודברים, הצעתי לבאת כח המבקשת להסכים כי ההכרעה בבקשה תידחה במספר חודשים, על מנת לאפשר לחברה למצות את הליכי ההסדר. ברם, באת כוח המבקשת סירבה לשקול אפשרות זו והציעה שהחברה תגדיל את האשראי שהיא מקבלת לצורך פירעון החוב, ולחלופין, שמחזיקי האג"ח הם שיפרעו את החוב.
דיון והכרעה
16. לאחר עיון בטיעוני הצדדים, בכתב ובעל-פה, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.
17. קודם לחקיקתו של חוק חדלות פירעון, הוסדרו הליכי פירוקה של חברה בפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג – 1983 (להלן :"פקודת החברות").
סעיף 263 לפקודת החברות קבע כי:
"בדונו בבקשת פירוק רשאי בית המשפט לדחותה, עם חיוב בהוצאות או בלא חיוב, או לדחות את הדיון בה, על תנאי או שלא על תנאי, או ליתן צו ביניים או כל צו אחר שייראה לו, אך לא יסרב ליתן צו פירוק מטעם זה בלבד שנכסי החברה מושכנו בסכום השווה למלוא שווים של הנכסים, או עולה עליו, או שאין לחברה נכסים בכלל."
הנה כי כן, על יסוד הוראה זו, "בדין הישן", נקבע בפסיקה כי לבית המשפט נתון שיקול דעת אם לתת צו פירוק לגבי חברה, אם לאו (ראה רע"א 5596/00 סתוי נ' נאחוסי פ"ד נז(1) 149, 154 (2002) (להלן: "סתוי"). בתי המשפט עמדו על כך כי גם אם מתקיימת אחת מעילות הפירוק, אין פירוש הדבר כי סעד הפירוק הוא הסעד המתאים בנסיבות העניין.
כך, נקבע כי בית המשפט יימנע מלהורות על פירוק החברה כאשר קיים סעד חלופי, פחות דרסטי מסעד הפירוק, אשר בהינתנו יוסר הטעם לפירוק. זאת, בשים לב לכך שצו הפירוק הוא סעד קיצוני אשר מביא מטיבו לסיום חייה של החברה (סתוי, עמ' 155; ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, פס' 75 (נבו 01.09.2015); ע"א 3662/17 פלוני נ' פסגות זיו השקעות ופיתוח, פס' 27 (01.02.2018)).
עוד נקבע, כי על בית המשפט הדן בבקשת הפירוק לבחון את האינטרסים של כל הצדדים הנוגעים לעניין, ולא רק את אלו של המבקש. אין להסתפק בקיומה של עילת פירוק אלא שומה על בית המשפט לבחון מהי החלופה היעילה והצודקת ביותר, תוך בחינת מאזן הנזק שייגרם אם יורה על מתן צו הפירוק. כך למשל, כאשר הנושים ברובם מעדיפים את המשך פעילותה של החברה, יהא לכך משקל נכבד בהחלטה (ראה סתוי, עמ' 155; ע"א 30/11 ראובן טומשפולסקי נ' פריטום בע"מ, פס' 7 (נבו 09.10.2012); ציפורה כהן פירוק חברות, עמ' 176-178 (2000)).
לדיון רחב בסוגיה, ראה: צפורה כהן, "פירוק חברה על-פי בקשת נושה, קווים מנחים בהפעלת שיקול הדעת של בית המשפט" מחקרי משפט י"ב, עמ' 37, תשנ"ה – 1995.
יוער כי לפי הדין הישן, גם כאשר עסקינן בבקשה למתן סעד מכוח סעיף 350 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, נתון לבית המשפט שיקול דעת רחב בהכריעו האם להיעתר לסעד המבוקש (ראה פרק (ת"א) 52716-06-17 עידו אביקסיס נ' אליטאליה סוסייטה איראה איטליאנה אס.פיי.איי, פס' 22 (נבו 12.08.2021)).
18. עם זאת, נראה כי "הדין החדש", המוסדר בהוראות חוק חדלות פירעון, הביא עמו שינוי מסוים בעניין מתחם שיקול הדעת המוקנה לבית המשפט, קרי, בשאלה האם להיעתר לבקשה למתן צו פתיחת הליכים.
סעיף 18 לחוק חדלות פירעון קובע כי:
“)א) מצא בית המשפט כי מתקיימים התנאים המנויים בסעיף 7 או 9, ייתן צו לפתיחת הליכים.
(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), בית המשפט רשאי לדחות את הבקשה לצו לפתיחת הליכים אם מצא כי מתן הצו כשלעצמו יפגע באפשרות להביא לשיקומו הכלכלי של התאגיד; לעניין זה יבחן בית המשפט, בין השאר, אם דחיית הבקשה עלולה לפגוע בנושים וכן את יכולתו הכלכלית הכוללת של התאגיד."
עיניו הרואות, ברירת המחדל שקובע החוק היא כי על בית המשפט להורות על מתן צו פתיחת הליכים, מקום שמתקיימת עילה לכך. בצד זה, החוק מכיר במפורש בחריג המקנה לבית המשפט שיקול דעת שלא להיעתר לבקשה למתן צו, וזאת כאשר בית המשפט מצא כי מתן הצו יפגע באפשרות שיקומו הכלכלי של התאגיד.
ראה לעניין זה את דברי ההסבר להצעת חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, תשע"ו – 2016, עמ' 619-620 (ההדגשות אינן במקור; ח.ב.):
"לפי הדין הקיים יש לבית המשפט שיקול דעת רחב בהחלטה אם לתת צו פירוק לגבי חברה... למתן שיקול דעת רחב לבית המשפט במתן הצו חשיבות רבה. הוא מאפשר לבית המשפט לתת מענה ייחודי למקרים מורכבים שבהם מתן הצו אינו פתרון מיטבי ולהתאים את ההליך לנסיבות המקרה. ואולם לשיקול דעת רחב זה חסרון משמעותי והוא הפגיעה בוודאות. לוודאות ולקביעתם של כללי משחק ברורים ויציבים ערך רב לפיתוחו של שוק אשראי משוכלל. ודאות משפטית תאפשר לתאגיד ולנותני האשראי שלו לכלכל את צעדיהם בעת מתן האשראי ולתמחרו כראוי. על הדין לאזן בין שני אינטרסים נוגדים אלו.
בהתאם לכך, מוצע לקבוע כי הכלל יהיה שאם הוכח לפני בית המשפט שמתקיימים התנאים להגשת הבקשה לצו לפתיחת הליכים, יהיה עליו לתת את הצו. בכך מקדמת ההצעה את עקרון הוודאות.
ואולם לכלל זה מוצע גם לקבוע חריג. חריג זה מתקיים אם בית המשפט משתכנע שמתקיימות נסיבות מיוחדות שבשלהן עצם מתן הצו יפגע בשיקום התאגיד ושאין בדחיית הבקשה כדי לפגוע בנושים. במקרה כזה יש הצדקה לדחות את הבקשה למתן הצו, על אף התקיימות התנאים להגשת הבקשה..."
19. מהתם להכא, במקרה דנן מצאתי כי קבלת הבקשה אכן תפגע באפשרות שיקומה הכלכלי של החברה, בעוד שמנגד, דחיית הבקשה לא תביא לפגיעה בנושים בכלל, ובמבקשת בפרט.
ואבהיר. מחזיקי האג"ח הם הנושה הדומיננטי בחברה. ראשית, נכסי החברה (מניות בז"ן) משועבדים לטובתם כך שלכאורה, הם ורק הם יכולים ליהנות מפירות המימוש שלהם. שנית, ההפרש הניכר בין שווי הנכסים לבין החוב כולו מוליך למצב שבו יתרת החוב כלפי מחזיקי האג"ח שתיוותר לאחר מימוש הנכסים, תהווה גם את מרביתה המוחלטת של הנשייה בדין רגיל (מעל 99%), שהרי לעת הזו מימוש הנכסים יותיר חוב בלתי נפרע של מחזיקי האג"ח בסך של 1.15 מיליארד ₪, לעומת נשיה זעומה של המבקשת בסך של 615,000 ₪ בלבד.
מחזיקי האג"ח סבורים כי לעת הזו, מתן צו פתיחת ההליכים איננו החלופה המיטבית והוא עלול לגרור מימוש של מניות בז"ן בשער נמוך, מה שיסב נזק כבד עוד יותר למחזיקי האג"ח שפועלים כעת במאוחד, אך פירוק החברה ייאלץ כל אחד מהם לפעול בנפרד לשם מימוש המניות המשועבדות לטובתו. עמדתם של מחזיקי האג"ח לפיה חלופת הפירוק אינה החלופה המועדפת, מושכלת ומבוססת, בין השאר, על חוות דעת מומחה שמינתה החברה, כפי שציינתי לעיל. תחת זאת, פועלים מחזיקי האג"ח, יחד עם החברה, לגיבוש הסדר אשר ישפר את מצבם לעומת פתיחת הליכי חדלות פירעון, מתוך תקווה שבהמשך יעלה שוויין של מניות בז"ן ויתאפשר פירעון גדול יותר של חובם, בד בבד עם שימור החברה כפעילה.
20. ודוק, יש לתת את הדעת לאפשרות שהפגיעה הדרמטית בשווי נכסי החברה (מניות בז"ן) נובעת במידה רבה מהתפרצות מגפת הקורונה והירידה החדה בביקוש לדלק ומוצריו, ובתעשיית הזיקוק כולה (ראה סעיפים 19-25 לדו"ח דירקטוריון החברה מיום 31.03.2021 (נספח 12 לתגובתה)). עם זאת, לצד ההתאוששות העולמית, ניכר גם שיפור בפעילותה של בז"ן, המתבטא בעליית שווי מניותיה. במילים אחרות, יש לקוות כי מכאן ואילך, שווי נכסי החברה יילך ויגדל.
מלבד זו, חוות הדעת (הגם שיש צורך לעדכנה מחמת חלוף הזמן מאז נערכה) כוללת התייחסות מפורטת למורכבות הקשורה במימוש מניות בז"ן, בשים לב להסדר השליטה עליו חתומה החברה ולהיתר השליטה הנדרש מכוח הדין, וכן להיעדר הכדאיות במימוש קרוב נוכח הצפי לקבלת פיצוי בשל פינוי מתקני בז"ן במפרץ חיפה (ראה חוות הדעת, עמ' 14-16, 23-26). כל אלו הם בבחינת שיקולים התומכים בהימנעות ממתן צו פתיחת הליכים נגד החברה ותיעדוף חלופת ההסדר אשר תביא להמשך פעילותה.
21. מנגד, המבקשת לא הציגה טעמים עניינים המניחים את הדעת למתן צו פתיחת ההליכים לאלתר, אף שהדבר צפוי לגנוז את הליכי ההסדר ולסכל את אפשרות שיקום החברה. באת כוח המבקשת טענה כי יש צורך בבעל תפקיד ניטרלי "שיבדוק", אלא שלא הובהר מה בדיוק טעון בדיקה וכיצד בדיקה שכזו תקדם ולו במעט את האינטרס של המבקשת. לעת הזו לא הונחה לפניי טענה בדבר אי סדרים או פגמים אחרים שמחייבים כשלעצמם מינוי בעל תפקיד לחברה כבר כעת, מלבד עצם כך שמדובר בחברה חדלת פירעון. זאת ועוד, החברה ציינה בעצמה כי גם בהליך ההסדר צפוי להתמנות נאמן אשר יבחן את שילובה של המבקשת בהסדר.
מכל מקום, גם אם נניח כי קיימות לחברה זכויות תביעה כלפי נושאי משרה או כלפי צדדים שלישיים, הרי שמתן אפשרות לגיבוש הסדר אינו מאיין זכויות אלו. אין אפוא דחיפות להורות על מתן צו פתיחת הליכים באופן מיידי בשל כך. ככל שיגובש הסדר, אזי יידרשו הנושים להכריע אם לאמצו, על הוויתורים הכרוכים באישורו, והמבקשת תוכל לטעון טענותיה בעניין. מכל מקום, גם במקרה כזה, כל סכום שיושג בעקבות תביעות עתידיות, אם תוגשנה, ישרת את חובה של המבקשת בשיעור זעום ביחס לנשייתם של מחזיקי האג"ח, שהאינטרס שלהם בהגדלת עוגת הנכסים לא רק שאינו נופל מזה של המבקשת, אלא עולה עליו לאין שיעור.
22. הליך חדלות פירעון הוא הליך קולקטיבי מטיבו ושומה על בית המשפט להתחשב באינטרסים ובמאווייהם של כלל הנושים (ראה ע"א 8263/16 אור סיטי נדל"ן מקבוצת ענבל אור בע"מ נ' עו"ד איתן ארז, פס' 72 (נבו 19.03.2018)). כלל זה נכון גם כאשר עסקינן בשאלה המקדמית בדבר מתן צו פתיחת ההליכים. כאשר נדרש בית המשפט ליישם את הוראות סעיף 18(ב) ולבחון האם דחיית הבקשה לפתיחת הליכים תביא לפגיעה בנושים, על בית המשפט להתחשב בנושים כולם, ולא רק בנושה המבקש. ודוק. אין עסקינן בשאלה כמה נושים תומכים במתן צו פתיחה בהליכים וכמה מתנגדים לכך, אלא מה שיעור הנשייה של כל קבוצה. במקרה דנן, שיעור הנשייה המתנגדת למתן צו פתיחה בהליכים עולה על 99%.
הנה כי כן, ציר המחלוקת הרלוונטי הוא בין שני נושיה של החברה: הנושה האחד הוא דומיננטי, ולמעשה כמעט בלעדי, ומולו ניצב נושה שחלקו זעום. אכן, מצב כזה עלול לעורר בעיית נציג, בדומה לבעיה המתעוררת בין בעל מניות הרוב לבין בעל מניות מיעוט. יש להישמר מפני קיפוח זכויותיו של הנושה המשני, אך בד בבד יש לתת את המשקל הראוי לעמדתו של הנושה הדומיננטי ולנזק שעלול להגרם לו אם יינתן צו לפתיחה בהליכים.
23. בענייננו, עמדת מחזיקי האג"ח מקובלת עליי ולא מצאתי כי יש בה לקפח את המבקשת. הוכח לפניי כי קיימים טעמים טובים לאפשר לחברה למצות את הליכי ההסדר אשר עשויים לאפשר את שיקומה ובד בבד להיטיב עם כלל נושיה, לעומת מתן צו פתיחת הליכים ופירוק החברה. זהו אפוא מקרה מורכב שראוי לאפשר בו מציאת פתרון מושכל חלף החלופה האגרסיבית של פתיחת הליכים כאן ועכשיו. יש בכך אף ביטוי למגמה השלטת בפסיקה לאפשר את מיצוי הליך השיקום על פני דרך של פירוק, כל שכן, כאשר טרם הוברר מלוא הדרוש ולא מוצתה האפשרות לשיקומה של החברה (ראה פרק (ת"א) 12103-12-16 הראל אחזקות מועדון הכדורגל הפועל תל-אביב בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי, פס' 9 (נבו 12.12.2016)).
באת כוח המבקשת אמנם שבה וטענה כי חובה של המבקשת נוצר עוד בשנת 2015, אלא שטענות אלו רלוונטיות אך ורק כלפי החברה. במקרה דנן, הגורם הרלוונטי העומד מעברו השני של המתרס הוא מחזיקי האג"ח, ולא החברה. אלו אינם אחראים להתנהלות החברה כלפי המבקשת, ככל שנפל בה דופי, והאינטרס שלהם אינו נסוג מפני האינטרס של המבקשת, אלא, כפי שהובהר לעיל, דווקא ההיפך הוא הנכון.
ואחדד: במקרה דנן, ההחלטה לדחות לעת הזו את הבקשה למתן צו פתיחה בהליכים אינה נשענת על העדפת אינטרס החברה להמשיך את חייה, אלא על האינטרס של מחזיקי האג"ח, אשר שיקום החברה, ולמצער, דחיית פתיחת ההליכים בעניינה, מבוקש על ידם מטעמים טובים ומבוררים.
24. לא זו אף זו. בצד חוק חדלות פירעון וסעיף 18, קיים מסד נורמטיבי נוסף התומך בדחיית הבקשה, והוא עקרון תום הלב.
סעיפים 39 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 מעגנים חובת תום לב 'כללית'. על יסוד הוראות אלו נקבע כי מצודתו של עקרון תום הלב פרושה על כלל המערכת המשפטית בישראל (ראה למשל ע"א 700/81 פז נ' פז פ"ד לח(2) 736, 742 (1984); ע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ, פס' י"ג (נבו 16.10.2005)). חובה זו עומדת על מכונה גם בעת שמבקש צד לממש זכות משפטית המוקנית לו (בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828 (1980)). ואכן, נקבע בפסיקה כי גם בקשה למתן צו פירוק כפופה לחובת תום הלב. מקום שמצא בית המשפט כי בקשת הפירוק הוגשה בחוסר תום לב, יביא זאת בחשבון ורשאי הוא לדחות את הבקשה. כך למשל, כאשר התברר כי בקשת פירוק הוגשה ממניע זר, כגון הפעלת לחץ טקטי על החברה, בעוד שאין למבקש תועלת בהליך עצמו, יהא בכך טעם מבוסס לדחיית הבקשה (ראה פרק (נצ') 6756-09-17 ג'ברי יבוא והפצת מזון (1998) בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי, פס' 16-14 (נבו 02.01.2018); פשר (נצ') 342/05 כרדוש נ' חברת קרדוש ושות', פס' 58, 61 (נבו 05.04.2006); פשר (ת"א) 1828/02 א.פ. השקעות (70) בע"מ נ' הבנק לפיתוח התעשיה בע"מ, פס' 29-30 (נבו 03.09.2002); סתוי, פס' 10).
סבורני כי חובת תום הלב החלה על מבקש הפירוק, לא נס ליחה גם כאשר מדובר בבקשה לפתיחת הליכים מכוח חוק חדלות הפירעון.
ודוק, בהקשר אחר, קבע בית המשפט העליון כי חובת תום הלב מוסיפה לחול על יחיד המבקש לקבל צו פתיחת הליכים, כפי שחלה קודם לחקיקת חוק חדלות פירעון ביחס לחייבים בהליכי פשיטת רגל. מכוח חובה זו, נקבע, בין היתר, כי כניסה להליך חדלות פירעון באמצעות יצירת חובות שלא בתום לב, בנסיבות של זלזול בנושים או בהפרת ההגינות כלפיהם, תצדיק דחיית בקשתו של יחיד להיכנס להליך חדלות הפירעון ותצדיק גם ביטולו של ההליך כולו, אם נתברר למפרע שכך נהג. זאת, אף שהחוק חסר הוראה מפורשת כזו (ראה ע"א 6892/18 רפאל נ' עו"ד יעקב זיסמן - מנהל מיוחד, פס' 10 (נבו 18.12.2019)).
ניתן להקיש מכך גם לעניין חובת תום הלב המוטלת על הנושה המגיש בקשה לפתיחת הליכים. חקיקתו של חוק חדלות פירעון וביטולן של ההוראות הישנות בדבר הליך פירוק בפיקוח בית המשפט, לא שוללות ולא התכוונו לשלול את תחולתו של "עקרון על" זה. הלא מלכתחילה עקרון תום הלב אינו נובע מפקודת החברות, מה שלא מנע מבתי המשפט ליישם אותו גם במסגרת הליכי חדלות פירעון לפי פקודת החברות.
25. בענייננו, אין מנוס מן המסקנה כי הבקשה לפירוקה של החברה הוגשה כאמצעי טקטי בלבד על מנת לאלץ את החברה או את מחזיקי האג"ח, לפרוע חוב כלפי המבקשת, תוך העדפת נושים בלתי מוצדקת של המבקשת ביחס למחזיקי האג"ח, למרות שנשייתם של אלה האחרונים עולה לאין שיעור על זו של המבקשת. וגם אם נניח לטובתה של המבקשת כי מלכתחילה לא היתה מודעת למצב הדברים לאשורו, הרי שתגובתה של החברה לבקשה, ובעיקר, תגובתם של מחזיקי האג"ח, הבהירה היטב מדוע סעד של פתיחה בהליכים לא צפוי להניב תועלת כלשהי למבקשת, הגם שהוא יגרום במידה רבה של ודאות נזק כבד למחזיקי האג"ח. וחרף זאת עדיין המבקשת עומדת על בקשתה.
ויוסבר: צו פתיחת הליכים, הגם שהוא צפוי לגרום נזק למחזיקי האג"ח, לא יביא, כשלעצמו, כל תועלת למבקשת. כפי שכבר ציינתי, נכסיה של החברה משועבדים במלואם לטובת מחזיקי האג"ח ומבטיחים חוב הגדול עשרות מונים משוויים המשוערך של הנכסים. משכך, מקום שיינתן צו פתיחת הליכים, צפויים מחזיקי האג"ח לממש את המניות בהליך כינוס, ולמבקשת לא יהיה יד ורגל בתמורה שתתקבל בעקבות מימוש כזה.
זאת ועוד, גם אם נניח כי קיימות לחברה זכויות תביעה כלפי נושאי המשרה שלה, וכי הללו אינן משועבדות, וגם אם נניח כי ימונה לחברה נאמן אשר יממש זכויות אלה בהצלחה רבה, התועלת שתצמח מכך למבקשת היא אפסית. רק לשם המחשה, נניח כי יעלה בידי הנאמן לגבות בעקבות הליכים כאלה סך של 20 מיליון ₪. גם במקרה הזה, הדיבידנד שהמבקשת תקבל, לנוכח חלקה הזעום במצבת הנשייה הרגילה (0.04%), הוא 8,000 ₪ בלבד.
משכך, עמדתה של המבקשת תביא למצב שבו זה לא נהנה וזה חסר.
26. על כן, אין מנוס מן המסקנה כי יש ממש בטענתם של מחזיקי האג"ח הטוענים כי כל תכליתה של הבקשה היא להפעיל לחץ, על החברה או על מחזיקי האג"ח, לפרוע את חוב המבקשת לאלתר, תוך עקיפת סדרי הנשיה. ואכן, הגשת בקשה לפתיחת הליכים בעיצומו של המשא והמתן להסדר, בתפר העדין שבין גיבוש הסדר לבין סכנת הפירוק, היא מנוף לחץ משמעותי.
יתר על כן, מטרתה זו של המבקשת ניכרת מדבריה שלה (עמ' 5; שורות 27-30):
"...הם מתארים שיש גם הלוואה מבנק מזרחי, שנלקחה לטובת מימון של ההוצאות השוטפות. אז אני אומרת: אם כל-כך חשוב להם לשמור על ההסדר שלהם, ומדובר משנת 2015, אז שיגדילו את ההלוואה הזאת".
למעשה, מטרתה של המבקשת היא לאלץ את החברה לבצע העדפת נושים אסורה כלפיה, קרי, להעדיף את נשייתה של המבקשת על פני נשייתם של מחזיקי האג"ח, שעה שברור וידוע למבקשת כי החברה מצויה בחדלות פירעון עמוקה וכי במצב דברים זה שומה עליה להמנע מהעדפת נושים אסורה. מטרת משנה של המבקשת היא שאם לא החברה, אזיי אולי מחזיקי האג"ח הם שיתנדבו לפרוע את חובה של החברה כלפי המבקשת, רק כדי למנוע את פירוקה של החברה. גם לכך אין ליתן יד, משום שאין כל הצדקה לדרוש ממחזיקי האג"ח להעמיק את נזקיהם רק כדי "לקנות" את נשייתה של המבקשת ולהסיר את האיום של פתיחה בהליכים.
27. הנה כי כן, בנסיבות אלו, לא רק שאין מקום להיעתר לבקשה על יסוד הוראות סעיף 18(ב) לחוק חדלות פירעון, אלא שהבקשה נגועה בחוסר תום לב המצדיק כשלעצמו את דחייתה.
28. יובהר עם זאת כי אין בהחלטה הנוכחית כדי למנוע מאת המבקשת לשוב ולבקש בעתיד צו לפתיחה בהליכים נגד החברה, ככל שיחול שינוי מהותי בנסיבות או ככל שהסדר נושים לא יאושר בתוך 12 חודשים.
29. סוף דבר, הבקשה נדחית. המבקשת תישא בהוצאות הנאמנים בסך של 5,000 ₪.
30. המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.