היקף מינימום תנועת קרטונים במשך השנה השלישית של ההסכם
53. בין הצדדים הוסכם על תשלום מינימום פעילות שנתי של תנועת קרטונים (כניסה ויציאה). בנוגע לשנתיים הראשונות, הוסכם על כמות השווה ל- 220,000 קרטונים.
לטענת דנלוג בהודעת הביטול, אין הסכמה בין הצדדים בדבר היקף פעילות המינימום של טוגו בשנה השלישית להסכם והיא עומדת על מינימום של לפחות 250,000 קרטונים באותה שנה, לאחר שטוגו הציגה מצגים, כי פעילותה השנתית עומדת על כמות של כ- 300,000-280,000 קרטונים.
54. בעניין זה, בכתב התשובה ציינה טוגו, כי: "29. ...הנתבעת שלחה דוא"ל ביום 31.8.21 (באותו יום שנשלח האיום, כי תפנה את סחורת טוגו). זה נשלח לאחר דין ודברים, כשהנתבעת החליטה באופן חד צדדי להודיע, כי המינימום השנתי יעמוד על סך השווה ל- 250,000 קרטונים. ובסייפת ההודעה: "ככל שלא תתקבל מכם תגובה כלשהי עד ה-5 לחודש ספטמבר, מבחינתנו המינימום לשנה השלישית יהיה כמצויין במייל זה".
30. מאחר שכאמור התובעת היתה טרודה באיום הנתבעת לזרוק הסחורות מחצריה, לא הגיבה, בידיעה כי המינימום השנתי יהיה כפי שנקבע על ידי הנתבעת. התובעת אף חזרה על עמדתה בדיון שנערך, כך שסוגיה זו לא על הפרק, ודאי שאינה מהווה עילה לביטול הסכם." (ההדגשה בקו במקור – י.ש.).
לפיכך, המסקנה היא כי טוגו מסכימה להיקף מינימום תנועת קרטונים בשנה השלישית, בכמות של 250,000 קרטונים ובניגוד לטענת דנלוג, לא מדובר על אי הסכמה ביניהן המצדיקה את ביטול ההסכם.
מה נכלל בבחינת היקף מינימום תנועת הקרטונים השנתית
55. מחלוקת נוספת בין הצדדים, נוגעת לשאלה האם במסגרת חישוב ובחינת הכמות השנתית המינימלית של תנועת קרטונים, יש לכלול גם את התנועות במסגרת פעילות איסופי סוף עונה.
מחד, לטענת טוגו, תנועת קרטונים במסגרת איסופי סוף העונה נכללת בחישוב כמות מינימום הפעילות השנתית, כאשר הצדדים בחרו להדגיש אלו שירותים לא נכללים במינימום הפעילות השנתית והחריגו בהקשר זה רק את פעילות הויסותים (העברת סחורה בין סניפים ברשת). בנוסף, בהינתן שדנלוג ניסחה את ההסכם, יש לפרשו לרעתה.
מאידך, לטענת דנלוג, דרישת טוגו לכלול בחישוב פעילות של הכנסת מינימום 220,000 קרטונים לדנלוג במשך השנתיים הראשונות גם את איסופי סוף העונה, הינה דרישה מופרכת, מאחר וההסכם קובע שאיסופי סוף העונה ישולמו בנפרד כויסותים. לטענת דנלוג, מדובר בפרשנות בעלת משמעות "כמעט מטורפת", לפיה ככל שטוגו טועה יותר ו"נתקעת" בסוף עונה עם יותר סחורה שלא נרכשה בחנויות, כך היא מרוויחה יותר מול דנלוג ומחויבת לשלם לדנלוג פחות. ככל שטוגו טועה יותר, דנלוג נדרשת לעבוד יותר, שכן החזרת סוף עונה מחנויות, אחסנתה לחודשים ארוכים והפצתה מחדש, הן פעולות שעולות כסף.
56. לאחר עיון בעמדות הצדדים והמסמכים שהוצגו בפניי, אני סבור כי במחלוקת זו יש לבכר את עמדת דנלוג.
57. סעיף 4.1 להסכם הגדיר את השירותים הנכללים בו, כדלקמן: "במסגרת השירותים בין הצדדים, דנלוג תאחסן במחסנים את הטובין של המזמין ו/או תעניק למזמין שירותים לוגיסטיים ושירותי ערך מוסף אחרים, כמפורט בהצעת המחיר שבנספח א'...".
התנאים והמחירים סוכמו בנספח א' להסכם, בו צוין, בין היתר כי: "בכל שנה, בשנתיים הראשונות, ישולם מינימום סך השווה ל-220,000 קרטונים, לא כולל ויסותים, * המחיר לקרטון (כניסה + יציאה). עד 3 חודשים לפני תום השנה השניה יסוכם המינימום הרלבנטי לשנה השלישית בהסכם.".
סעיף 9 לאמנת השירות מגדיר ויסותים בין סניפים: בסעיף 9.1 הוגדר: "ויסות סחורה הינו תהליך של העברת סחורה מסניף מסוים לסניף אחר, דרך המחסן המרכזי." בהמשך בסעיף 9.3: "...הסחורה תגיע למחסן הספק ותשויך להפצה לסניף מקבל הויסות." – הליך הויסות הוא כזה המעביר סחורה הנאספת מסניף של התובעת ומופצת מידית לסניף אחר שלה.
בסעיף 12 לאמנת השירות הוגדרו איסופי סוף עונה:
"איסופי סוף עונה ו/או איסוף כל מלאי החנות עקב סגירת חנות – יתומחר לפי סעיף ויסותים (הפצת קרטון) – נספח א' יתוקן בהתאם:
12.1 במידה וידרש, הספק יבצע איסופי סחורה מסניפי החברה.
...
12.5 קרטוני איסוף מרוכז מכל סניף בסוף עונה - יתומחר לפי סעיף ויסותים (מחיר קרטון יוצא)." (ההדגשה בקו במקור – י.ש.).
58. בהצעת המחיר של דנלוג (מיום 4.11.2019, נספח 2 לכתב התשובה) נכללה בסעיף 7 טבלה של התמורה והיקפי הפעילות כפי שנמסרו על ידי טוגו. באותה טבלה צוינה הפעולה של "ליקוט" בכמות שנתית של "כ 280,000 קרטונים בשנה"; הפעולה של "הפצה" בכמות שנתית של "כ 280,000 קרטונים בשנה"; ופעילות נפרדת של "איסוף החזרות מהסניפים" בכמות שנתית של "פעמיים בשנה, לאחר תום העונה, יאספו כ 150-200 משטחים מהסניפים ויובאו חזרו למרלוג".
מאחר והמינימום שנקבע בסופו של דבר בין הצדדים הינו 220,000 קרטונים בשנה עבור השנתיים הראשונות, קרי שיעור הנמוך ב- 60,000 קרטונים ממה שצוין בהצעת המחיר ביחס לליקוט והפצה, נלמד מכך שכמות זו אינה כוללת את איסופי סוף העונה, אחרת הכמות המינימלית הייתה אמורה להיות גבוהה יותר.
59. גם בהודעת דואר אלקטרוני ששלח ביום 9.9.2021 אורן בראל, סמנכ"ל הכספים בדנלוג (נספח 9 לכתב התביעה) צוין: "אישור כי הנ"ל [הכוונה לאיסוף סוף העונה – י.ש.] לא יכלל על ידכם במסגרת מינימום הפעילות שנקבע בהסכם (220 אלף קרטונים נכון לשנה השניה ו-250 אלף קרטונים בשנה השלישית). פעילות זו הינה פעילות נפרדת מהפעילות הרגילה ואינה נכנסת ליעדים המינימום שקבועה בהסכם. כך ביצענו בתחשיב המינימום הקודם ששולם על ידכם וכאמור פעילות זו וכמו כן פעילות לא רלוונטית אחרות לא נכללו במינימום הפעילות." (ההדגשה הוספה – י.ש.) – הודעה זו, מהווה אינדיקציה לכך, שגם אם במסגרת נספח א' להסכם הוחרגו ממינימום הפעילות רק הפעילויות שכונו ויסותים, במסגרת תחשיב המינימום שערכו הצדדים הלכה למעשה ושטוגו שילמה בגינו, לא נלקחו בחשבון גם איסופי סוף עונה.
כלומר, גם אם בהסכם נקבע אחרת כי היקף המינימום יכלול איסופי סוף עונה ולא יכלול רק פעילות של ויסותים, התנהגות הצדדים מלמדת על כך שהם ביקשו לשנות מהאמור בהסכם ובפועל לא כללו את איסופי סוף העונה בחישוב המינימום השנתי וטוגו שילמה לדנלוג עבור תחשיב שלא כלל את איסופי סוף העונה במסגרת יעדי המינימום.
כבר נפסק בעבר, כי התנהגות הצדדים הלכה למעשה לאחר חתימת החוזה, יכולה לשנות את שהוסכם בחוזה מלכתחילה (ראה למשל: ע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, פ"ד מו(4) 35, 41-40 (1992); ע"א 901/90 נחמיאס נ' קולומביה סחר ותעשיה בע"מ, פ"ד מז(1) 252, 260-259 (1993)).