באשר לפעילות "טוגו 2" הוסכם;
"2. פעילות Online של טוגו:
....
ט. תקופת התקשרות – עד 28 בפברואר 2023 ובהתאם לאמור בסעיף 5 בהסכם המקורי בין הצדדים. לטוגו תהיה אופציית יציאה מהסכם הקשור לפעילות ה- Online בלבד כעבור 12 חודשים ובלבד שטוגו נתנה הודעה לדנלוג תוך 90 ימים לפחות מראש ובכתב.
...
יד. דנלוג תקים במערכותיה את הפעילות בשם "טוגו 2" כנפרדת מהפעילות השוטפת בין הצדדים.".
40. אקדים את המאוחר ואציין, כי לאור עמדת הפסיקה שצוינה לעיל, בהינתן לשון התוספת, נסיבות כריתתה וההיגיון העסקי, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את טענת טוגו כי פעילות טוגו 3 נמשכת עד לסיום כלל הפעילות בהתאם להסכם העיקרי.
מנגד, לא מצאתי לנכון לקבל את עמדת דנלוג במלואה ואני סבור, כי הגם שמדובר בפרויקט נקודתי, טרם הגיע מועד סיומו ויש לאפשר לטוגו להמשיך לאחסן את הסחורה שנאספה במסגרת אותו פרויקט עד לסוף חודש פברואר שנת 2022, לכל המאוחר.
מספר טעמים עומדים בבסיס מסקנתי זו:
41. ראשית, לשון התוספת מלמדת על כך שפעילות טוגו 3 לא נועדה להימשך עד למועד סיום ההסכם. מסקנה זו מתחזקת לאור ההשוואה המתבקשת בלשון התוספת, בין פעילות טוגו 3 לבין פעילות טוגו 2: כך, פעילות טוגו 3 כונתה בתוספת כ"פרוייקט", לעומת פעילות טוגו 2 (פעילות ה- online) שלא כונתה בכינוי דומה. לכאורה, אין בתוספת מגבלת זמן לעניין פרויקט טוגו 3, לעומת הפעילות בטוגו 2, לגביה צוין במפורש כי זו תסתיים באותו מועד של סיום ההסכם. משמע, המסקנה היא שלוּ הצדדים היו מעוניינים שפעילות טוגו 3 תימשך עד למועד סיום ההסכם, הם היו מציינים זאת במפורש, כפי שעשו ביחס לפעילות טוגו 2.
42. אני סבור כי במקרה דנן, משלא צוין בתוספת באופן מפורש ביחס לפרויקט טוגו 3, כי זה יימשך עד למועד סיום ההסכם, מדובר על הסדר שלילי. משמעותו של הסדר שלילי היא, שכאשר חוזה קובע הסדרים ספציפיים למצבים שונים, הרי שמכך משתמע, כי לגבי המצבים שלא הוסדרו באותו אופן, אותו הסדר אינו חל, דהיינו השתיקה בחוזה היא "שתיקה מדברת" (ראה: ע"א 9609/01 מול הים (1978) בע"מ נ' שגב, פ"ד נח(4) 106, 128 (2004); ע"א 9551/04 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 12.10.2009) (להלן: "עניין אספן").
43. לפיכך בענייננו, שתיקת התוספת בכל הנוגע להחלת פרויקט טוגו 3 עד למועד סיום ההסכם, בדומה לפרויקט טוגו 2, מלמדת על כך שמדובר בהסדר שלילי, ללמדך שעל פרויקט טוגו 3 הצדדים לא החילו ולא התכוונו להחיל את אותו מועד סיום בהתאם לאמור בהסכם.
44. מעבר לכך, גם בהנחה והייתי מגיע למסקנה כי אין מדובר בהסדר שלילי אלא ב"לאקונה" בתוספת, אזי ממילא בידי בית המשפט הסמכות להשלים את החסר בה ולקבוע מועד לסיומה (עניין אספן, פסקה 24).
45. שנית, אומד דעת הצדדים הנלמד מנסיבות כריתת התוספת, מצביע על כך שמדובר בפרויקט חד פעמי, קצר יחסית לעומת משך הפעילות בהתאם להסכם העיקרי ואשר אף הולדתו נעשתה בנסיבות יחודיות. כפי שעולה מעדויות הצדדים, הם חתמו על התוספת בעיצומו של הסגר השלישי בעקבות משבר הקורונה.
מאיר נג'יבי, בעלים ומנכ"ל טוגו, הצהיר אודות נסיבות החתימה על התוספת (במסגרת בקשת טוגו לסעד זמני במעמד צד אחד), כלשונו: "20. ...לאחר כמעט כשנה לאחר החתימה על ההסכם ובעיקר נוכח משבר הקורונה העולמי, נפגעה פעילות המבקשת, כמו חברות רבות במשק הישראלי והעולמי בכלל. הלכה למעשה, נפגעו מכירות המבקשת, עת משך תקופה לא מבוטלת חל איסור על פתיחת חנויות לצורך מכירה לציבור (על פי צו ממשלה).
21. המבקשת לא הלינה על כך ולא ביקשה כל הטבה או הנחה. יחד עם זאת, בנסיבות שנוצרו, קם הצורך לבצע איסוף, מיון, אחסנה והפצה חוזרת של הסחורות.
22. מאחר והיה מדובר בכמות גדולה של סחורה ורף האפשרות הקיימת בהסכם, לבצע איסופים מחנויות כחלק בלתי נפרד מפעילות המבקשת, שיתפנו את המשיבה בסיטואציה שנוצרה, ואף בחנו אפשרות התקשרות עם חברה אחרת שתספק את השירותים הלוגיסטיים הספציפיים הנדרשים כאמור.
23. המשיבה מצידה פנתה אל המבקשת עם הצעת מחיר למתן שירותים לוגיסטיים בנוגע לאיסוף הסחורה שלא נמכרה והפצתה חוזרת לחנויות בהתאם לעונה.".
46. גם בהצעת המחיר שהציעה דנלוג לטוגו (ביום 6.10.2020) בנוגע לתוספת (נספח 3 לכתב התביעה) לא צוין מועד סיום "פרויקט איסוף, מיון ואחסנה", הוא פרויקט טוגו 3. לעומת זאת, לעניין "פרויקט און ליין" צוינה "תקופת התקשרות מינימלית – 12 חודשים". הגם שדנלוג ניסחה את התוספת, אינני סבור כי יש להחיל עליה את כלל הפרשנות נגד המנסח, בניגוד לטענת טוגו, מאחר וטוגו לא ביקשה לשנות מהאמור בהצעת המחיר ולא ביקשה לציין בתוספת, כי פעילות טוגו 3 כפופה למועד סיום ההסכם, או כל תקופת התקשרות מינימלית אחרת.
47. בהינתן שהתוספת נולדה בתקופה שאופיינה באי ודאות במישורים רבים, באותו שלב לא ניתן היה לדעת באופן וודאי מתי ישובו חנויות המסחר לפעילות, לכן ברור שהצדדים לא יכלו לציין בתוספת מועד ספציפי לסיום הפרויקט. אולם, מאחר ודובר על צורך נקודתי ובשים לב לכך שדנלוג אינה עוסקת באחסון ארוך טווח של סחורה, המסקנה היא שאומד דעת הצדדים לא היה שהפרויקט יימשך למשך כל תקופת ההסכם.
48. שלישית, גם טעמים של הגיון עסקי, מלמדים על כך שפרויקט טוגו 3 לא נועד להמשך עד לתום תקופת ההסכם. טוגו ציינה לא אחת (למשל, בסעיפים 6, ו- 16 לכתב התשובה ובסעיף 20 לסיכומי טוגו) כי מטרתה למכור את הסחורה שנאספה במסגרת פרויקט טוגו 3. הראיה שמתוך 2,700 משטחים שאוחסנו בפרויקט טוגו 3, נכון לחודש אוגוסט 2021, הופצו בחזרה לחנויות 75% מהסחורה שנאספה במסגרת פעילות זו ונותרו כ-700 משטחי סחורה, בשווי של כ- 3 מיליון ₪ (סעיף 34 לתצהיר מאיר נג'יבי, בעלים ומנכ"ל טוגו שצורף כתמיכה בבקשת טוגו לצו מניעה זמני). גם דנלוג אישרה (סעיף 23 לכתב ההגנה) כי במסגרת הפעילות בהתאם לתוספת, הוציאה טוגו מהאחסנה סחורה בשיעור של כ- 75% - 80%.
49. עניין זה נלמד גם מהתכתובות שהוחלפו בין הצדדים בזמן אמת: בהודעת דואר אלקטרוני (מיום 18.2.2021) ציין גבי דיין מטוגו כי: "אנו מקווים שזהו באמת הסגר האחרון ומוכנים לעבוד במלוא המרץ הן ברשת והן בלוגיסטיקה".
גם בתשובת טוגו, בהודעת דואר אלקטרוני מיום 5.8.2021 של סמנכ"ל שרשרת אספקה, דרור אמיתי צוין בנוגע לפעילות טוגו 3: "... פעלנו ואנו ממשיכים לפעול להוצאת סחורה על פי הצרכים המסחריים שלנו.
מאז האיסוף הוצאנו, להערכתי כ 2000 משטחים לחנויות הרשת ולסטוקר, ואת יתרת המשטחים שנותרו – המהווים סה"כ כ 30% מהכמות שנאספה – אנו מקווים להוציא במסגרת הפעילות השוטפת, ככל וכאשר הדבר יתאפשר לנו.".
בהודעת דואר אלקטרוני נוספת מיום 9.8.2021 (נספח 6 לכתב התביעה) מדרור אמיתי צוין: "חשוב לי לציין כי יש לנו רצון למכור ואני גם מבין את הרצון שלכם לפנות מקום ולכן אנו נעשה כל מאמץ להוציא כמה שיותר סחורה מ"טוגו 3", כמה שיותר מהר, למרות שאינני יכול להגדיר לוח זמנים ו/או כמויות." (ההדגשה בקו במקור – י.ש.).
50. מנגד, לא מצאתי לנכון לקבל את טענת דנלוג, כי פרויקט טוגו 3 אמור היה להסתיים תוך 4-3 חודשים (כפי שציין אורן בראל, סמנכ"ל הכספים של דנלוג בהודעת דואר אלקטרוני לטוגו מיום 4.8.2021, נספח 6 לכתב התביעה). כפי שציינה טוגו, הסחורה שהיה נדרש לאסוף כללה פריטי לבוש והנעלה של שתי עונות – קיץ וחורף יחד. לפיכך, מעצם אופייה של פעילות טוגו, ההפצה החוזרת לחנויות המוכרות מוצרים בהתאם לעונות השנה, מתבצעת בהתאם לעונה ומחייבת פיזור של הסחורות המתאימות בהתחשב בכך.
מאיר נג'יבי, בעלים ומנכ"ל טוגו הצהיר (במסגרת הבקשה לצו מניעה זמני) כי: "24. חשוב להבהיר, שהסחורה שהיה צורף באיסופה, כללה פריטי לבוש, הנעלה וכיו"ב של 2 עונות. ברור, כי מעצם אופי פעילותה של המבקשת, ההפצה החוזרת לחנויות ו/או לרשתות קמעונאיות, שמוכרות מוצרים לפי עונות, יכול להתבצע רק בהתאם לעונה ובעצם מחייב "פיזור עונתי" של הסחורות.".
לכן, ההיגיון העסקי מלמד על כך שתקופה אחסון הסחורה נועדה להימשך זמן סביר בנסיבות העניין, קרי, לכל היותר לתקופה שעד להפצתה מחדש בהתאם לעונה הרלבנטית. מועד קצר יותר אינו סביר, בהינתן שכאמור, הסחורה מופצת לחנויות הרשת לפי העונה. גם בהינתן מועד סיום הסגרים שאינו שנוי במחלוקת בין הצדדים – קרי, תחילת חודש מרץ 2021 (כאמור, בין היתר, בסעיף 20 לסיכומי טוגו ובסעיף 14 לסיכומי דנלוג) – מאחר ההפצה בחזרה לחנויות נעשית בהתאם לעונה, בפועל עד כה יכלה טוגו להפיץ לחנויות סחורת קיץ וכעת ההפצה לעונת החורף היא הבאה בתור.
51. דנלוג גם ציינה בכתב ההגנה (סעיף 78), כי "לכל המאוחר, בחלוף 4 עונות השנה, כל הסחורה כבר צריכה היתה להיות בחוץ." (ההדגשה במקור – י.ש). אלא, את אותן 4 עונות השנה יש למנות מהמועד בו הסתיימו מגבלות המסחר בשל משבר הקורונה, שכן כל עוד הללו התמשכו, ממילא לא ניתן היה למכור את הסחורה בחנויות הרשת. עוד יצוין, כי בהודעת דואר אלקטרוני של גבי דיין מטוגו לדנלוג מיום 16.2.2021 (נספח 9 לתגובת דנלוג לבקשה לסעד זמני) הודגש שאיסוף מלאי חורף מהרשת מתבצע בסוף חודש פברואר.
52. לאור כל זאת, הגעתי לכלל מסקנה, כי בשים לב לנסיבות כריתת התוספת ולאי הודאות ששררה באותה עת ביחס למועד סיום הסגרים כתוצאה ממשבר הקורונה וההנחה הסבירה שבמועד כריתת התוספת, הצדדים בעצמם לא ידעו בדיוק מתי עתיד להסתיים המשבר (שהלכה למעשה, טרם הסתיים לחלוטין גם בימים אלו) ובשים לב לסבבי הפצת הסחורה לחנויות הרשת, תוקף התוספת הינו עד למועד סיום עונת החורף הנוכחית, קרי סוף חודש פברואר 2022 ולפיכך, על טוגו לפנות ממחסני דנלוג את הסחורה שאוחסנה במסגרת פרויקט טוגו 3 עד ולא יאוחר ממועד זה.