134. הנתבעים 1 ו-2 טוענים כי "רב הנסתר על הגלוי בכל הנוגע להתנהלותם של מר זילברמן ושל דירקטוריון החברה" וכי לנתבעים 1 ו-2 "אין כל דרך לסייע בבירור אותו "נסתר" (סעיף 16 לסיכומי הנתבעים 1 ו-2). אולם, כאמור לעיל, היתה בידי הנתבעים 1 ו-2 האפשרות לברר את ה"נסתר", לזמן הדירקטורים, עורכי הדין ורואי החשבון שליוו את ההסכם לשם ביסוס גרסתם במהלך ההליך, וודאי שעם פנית התובע אליהם. הנתבעים 1 ו-2 בחרו שלא לעשות כן, ללא כל הסבר לבחירה זו, והמשמעות הראייתית ברורה.
135. אם כן, לאחר בחינת הראיות מסקנתי היא כי התובע ביסס טענתו כי הנתבעים 1 ו-2 לא פרעו חובם חברה ואילו הנתבעים 1 ו-2 לא הצליחו ולו לבסס טענתם כי מילאו חובתם לפרעון החוב בכך שביצעו את הפעולה שנדרשו לבצע על פי הוראות ההסכם, דהיינו להסב המחאות לטובת החברה.
136. גם אם נניח כי הנתבעים 1 ו-2 הסבו את ההמחאות ומסרו אותן לידי הנתבע 3 עדיין לא יצאו ידי חובתם לפירעון החוב. טענות הנתבעים כי מילאו חלקם על פי ההסכם וכי בידם אישור החברה לפירעון החוב לא יכולות להוות תחליף לפירעון בפועל של החוב. הסבת ההמחאות כשלעצמה אינה שוות ערך לפירעון החוב. יפים לעניין זה דבריה של כב' השופטת שטרסברג כהן בע"א 6426/98 קייקוב נ' טל, פ"ד נו(3) 790, עמ' 798:
"מתן שיק הינו פירעון מותנה של העילה החוזית, אלא אם ישנה כוונה מפורשת אחרת של הצדדים ... מסירת השיק מהחייב לבעל החוב היא פירעון מותנה. היא אינה מביאה לסילוק החוב אלא לאחר שהשיק נפרע, וזאת בכפוף לכוונה אחרת של הצדדים".
137. מקובלת עלי טענת התובע כי אף אם הסבת ההמחאות מילאה אחר חובת הנתבעים 1 ו-2 על פי הוראות ההסכם בכדי שכתב הערבות ישוחרר לידיהם, עדיין אין היא אינה מהווה פירעון של החוב ביחס לחברה. הנתבעים 1 ו-2 העלו בסיכומיהם את הטענה כי כוונת הצדדים הייתה שהסבת ההמחאות תהווה פרעון החוב לחברה, אך כאמור החברה לא היתה צד להסכם והחוב לא שולם לקופתה. ושוב אנו חוזרים למחדל אי העדת גורמים רלוונטיים אשר יכלו לאשר את כוונת הצדדים.
מכירה חובלת
138. אמנם יכולתי לסיים את פסק הדין בנקודה זו, אך מצאתי לנכון, למעלה מן הנדרש, להתייחס בקצרה להיבטים הנוגעים הממשל התאגידי, לאור טיעוני התובע בעניין. מסכת הראיות שנפרשה במסגרת התובענה חשפה התנהלות בלתי ראויה, בלשון המעטה, בחברה ציבורית.
139. הנתבעים 1 ו-2, היו בעלי מניות ובעלי שליטה בחברה, עובר לחתימת הסכם המכר. על בעל שליטה בחברה חלה החובה לנהוג בהגינות כלפי החברה (סעיף 193 לחוק החברות) ובנוסף חלות עליו החובות לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת החלות על כל בעל מניה עניין, כפי שקבע כב' השופט יצחק עמית בעניין ורדניקוב (פסקה 53 לפסק דינו):
"בעל שליטה ככל בעל מניות, חב בחובות המוטלות עליו מכוח סעיף 192 לחוק. זהו אפוא המקור בחוק החברות המטיל עליו חובות כלפי יתר בעלי המניות, ובכללן החובה להימנע "מניצול לרעה של כוחו בחברה" והחובה להימנע "מלקפח בעלי מניות אחרים".