גישה זו באה לידי ביטוי הן בדברי ההסבר להצעת החוק בו נחקק הסעיף (הצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 51) (הגנה מן הצדק), התשס"ז–2007, ה"ח 138); והן בפסיקות בית משפט זה לפיהן ההגנה מן הצדק מאפשרת לנאשם להתגונן מפני התנהלות פסולה מצד הרשויות במסגרת החלטתן להעמידו לדין (ראו למשל ע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקאות 115–116 (21.10.2007); ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 353, 370 (1996) (להלן: עניין יפת); רע"פ 1611/16 מדינת ישראל נ' ורדי, [פורסם בנבו] פסקה 98 לפסק דינו של השופט (בדימוס) ח' מלצר (31.10.2018) (להלן: עניין ורדי)).
פירושו של דבר, דוקטרינת ההגנה מן הצדק מאפשרת נקודת מבט רחבה על התנהלות הרשויות מפרק הזמן שקדם לביצוע העבירה, עובר להגשת כתב האישום, וכלה באופן ניהול ההליך הפלילי. החלתה דורשת בחינה מקיפה של התנהלות הרשויות, ומעניקה לנאשם סעד במקרים בהם פגעו הרשויות באופן מהותי בעקרונות ההגינות והצדק המשפטיים (ראו גם ע"פ 7621/14 גוטסדינר נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 44 לפסק דינו של המשנה לנשיאה נ' הנדל (1.3.2017)). בכלל זה, במקרים בהם פועלות הרשויות בחוסר סבירות קיצוני וחריף, הדבר עשוי לעמוד "בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית" – ולהקים לזכות הנאשם הגנה מן הצדק.
- כמפורט בחוות דעתי בפסק הדין מושא ההליך, וכעולה מחוות דעתו של חברי, השופט פוגלמן – אין מדובר בקביעה חדשה, שהרי לא פעם הפסיקה הכירה בעבר באפשרות לבחון את סבירות החלטת רשויות התביעה להעמיד אדם לדין, כחלק מדוקטרינת ההגנה מן הצדק. כך, בעניין בורוביץ הודגש:
"דוקטרינת ההגנה מן הצדק עשויה לחול, בין היתר, אם שוכנע בית-המשפט בצדקת טענתו של הנאשם כי ההחלטה להעמידו לדין חרגה בבירור ממיתחם הסבירות. ... במובחן מביקורתו של בית-המשפט הגבוה לצדק, בחינת סבירות שיקול-דעתה של הרשות המאשימה על-ידי הערכאה הפלילית עשויה להקיף גם את השאלה אם בנסיבות העניין הנתון יש בהגשת כתב-האישום כדי לפגוע באופן חריף בתחושת הצדק וההגינות" (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, נט(6) 776, 808 (2005); וראו גם בג"ץ 9131/05 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד התעשייה המסחר והתעסוקה [פורסם בנבו] (6.2.2006)).
במספר מקרים נקבע כי כחלק מדוקטרינת ההגנה מן הצדק "...תבחן הפעלת שיקול הדעת של הרשות, והשאלה אם נפל פגם במעשיה, בהתאם לאמות המידה של המשפט המינהלי", לרבות סבירות ההחלטה להעמיד את הנאשם לדין (ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פרץ, [פורסם בנבו] פסקאות 29–31 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (10.9.2013); ראו גם ע"פ 3215/07 פלוני נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 36 (4.8.2008); בש"פ 7955/13 פלוני נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 30 (31.12.2013); רע"פ 5034/15 פלוני נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקאות 63–78 (21.10.2018) (להלן: עניין פלוני); עניין ורדי, פסקה 98).
- לגישתי, אכן אין מקום כעת לסטות מפסיקה זו, אשר יש בה כדי לממש את תכליתה של ההגנה מן הצדק, ולאפשר ביקורת שיפוטית על פעולות רשויות האכיפה והתביעה דווקא בהליך הפלילי. זאת, תוך הכרה בכך שטבעו של הליך זה הוא כי הנאשם מצוי בעמדת נחיתות ביחס לרשויות התביעה, ועצם ההחלטה על העמדתו לדין עשויה לפגוע בזכויותיו.
אני סבור אפוא, כי במקרים בהם ההחלטה להעמיד אדם לדין לוקה בחוסר סבירות חריף עד שיש בו כדי לעמוד בסתירה מהותית עם עקרונות הצדק וההגינות, יש לקבוע כי עומדת לזכות הנאשם הגנה מן הצדק לפי סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי.