הנשיאה א' חיות:
- אני מסכימה לחוות דעתו המנומקת של חברי השופט ע' פוגלמן וכן להערותיו של חברי השופט י' אלרון בדבר היותה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק "האכסניה הדוקטרינרית" המתאימה להעלות טענות הנוגעות לסבירות ומידתיות ההחלטה על הגשת כתב אישום.
אכן, ככל רשות שלטונית אחרת, רשויות התביעה מחויבות לפעול בהתאם לכללי המשפט המנהלי והן כפופות לביקורת שיפוטית. לעניין זה, יפים דבריו של השופט (כתוארו אז) א׳ ברק בבג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485, 508 (1990):
"שיקול-דעתו של תובע הינו שיקול-דעת שלטוני, בעל אופי שיפוטי, המוגבל בדל"ת אמותיו של חוק סדר הדין הפלילי [...] על הפעלתו של שיקול-דעת זה חלות – בצד הוראות חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] ותוך הרמוניה עימן – ההוראות הכלליות של המשפט המינהלי. על-כן חייב תובע לקבל החלטתו מתוך שקילת הגורמים הרלוואנטיים וגורמים אלה בלבד. עליו לפעול בתום-לב, בהגינות, ללא הפליה ובסבירות".
העיקרון לפיו "העילות הפוסלות אקט מינהלי חלות על כל סמכות שלטונית ברשות המבצעת" (שם, בעמ' 527) הוא עקרון בסיסי במשפט המנהלי. לפיכך, יש קושי לקבל את הגישה הגורסת כי החלטה על הגשת כתב אישום שמועלות כנגדה טענות בדבר חוסר סבירות והיעדר מידתיות – שהן עילות מוכרות ומושרשות במשפט המנהלי – תזכה לחסינות מביקורת שיפוטית. זאת בייחוד בהינתן העובדה שאותה החלטה עשויה לשנות לבלי היכר את חייו של נאשם, תוך פגיעה בזכויות היסוד שלו (ע"פ 1767/94 יוסף נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 505, 518-517 (1999)).
זאת ועוד – בעבר ניתן היה להעלות טענות בדבר פגמים בשיקול דעת התביעה בעילות אלה בפני בית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, עד שבא פסק הדין בבג"ץ 9131/05 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה [פורסם בנבו] (6.2.2006) (להלן: עניין ניר עם כהן) וקבע כי "על דרך השיגרה ובהיעדר טעמים מיוחדים [...] דרך המלך להעלאת טענות כנגד הפגמים שנפלו בהגשת כתב אישום (כולל בשלב החקירה) הינה במסגרת ההליך הפלילי גופו" (שם, בפסקה 5; ראו גם: בג"ץ 7731/12 י.ב ורד הכרמל נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 4 (14.1.2013)). קביעה זו נועדה לתעל את הנאשם אל הערכאה המתאימה לבירור טענות בדבר פגמים שנפלו בהחלטה על הגשת כתב אישום. היא לא נועדה לצמצם את היקף הטענות שנאשמים יכולים לטעון. פרשנות אחרת של פסק הדין בעניין ניר עם כהן משמעה שהדרך שאליה הופנו נאשמים שם, הינה למעשה דרך "ללא מוצא", שכן האפשרות לטעון את טענותיהם בפני בג"ץ נחסמה בהתקיים "סעד חלופי" ואילו בבואם אל הערכאה הפלילית הדיונית שאליה הופנו, לא יתאפשר להם להעלותן (ראו והשוו: ע"פ 7621/14 גוטסדינר נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 58 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז (1.3.2017)).