במהלך הדיון בהליך דנן ביום 29.6.2021, הבהירה באת-כוח המדינה כי גם לגישת המדינה יש לאפשר לנאשם לטעון כל טענה במסגרת ההליך הפלילי – לרבות טענות הנוגעות לסבירות ומידתיות ההחלטה על הגשת כתב אישום (עמ' 20 לפרוטוקול הדיון). לפיכך, הסוגיה העקרונית בדבר מתן אפשרות לנאשם להעלות טענות של חוסר סבירות והיעדר מידתיות בפני הערכאה הדיונית הדנה בכתב האישום, למעשה, אינה שנויה במחלוקת בין הצדדים להליך.
בעניין ניר עם כהן נמנע בית המשפט מקביעת מסמרות באשר למה שכינה חברי השופט פוגלמן "האכסניה הדוקטרינרית" שבגדרה ניתן להעלות טענות בנוגע לפגמים בשיקול דעת התביעה, ובלשון בית המשפט שם: "איננו רואים צורך להידרש לשאלה האם הפגמים הנזכרים, כולם או חלקם, נכנסים תחת כנפיה של הדוקטרינה הידועה כהגנה מן הצדק. בין אם מדובר בהגנה מן הצדק ובין אם מדובר בטענות שמחוצה לה, ניתן להעלותם בפני הערכאה הדיונית" (שם, בפסקה 4). בהליך שלפנינו התעוררה השאלה – האם ניתן לראות בטענות בדבר חוסר סבירות והיעדר מידתיות המועלות נגד ההחלטה על העמדה לדין, טענות הבאות בגדרי דוקטרינת ההגנה מן הצדק או שמא יש לראותן כטענות עצמאיות מתחום המשפט המנהלי, הפורצות נתיב דוקטרינרי חדש שיש שכינוהו "דוקטרינת הביקורת המנהלית בפלילים" (רענן גלעדי "דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים" ספר אליהו מצא 529 (אהרן ברק ואח' עורכים, 2015)).
בהקשר זה מקובלת עליי עמדת המדינה (בפסקאות 12-11 להשלמת הטיעון מטעמה) לפיה קיים קושי באימוץ המשפט המנהלי כמות שהוא – ללא כל התאמה – אל תוך המשפט הפלילי, בפרט נוכח ההבדל הניכר במהותם של שני הדינים, בפרוצדורות הנהוגות בהם ובסעדים האופייניים להם (בהקשר זה ראו: רע"פ 1611/16 מדינת ישראל נ' ורדי, [פורסם בנבו] פסקה 97 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ח' מלצר (31.10.2018) (להלן: עניין ורדי)). לפיכך, כחבריי השופטים פוגלמן ואלרון, אף אני סבורה כי יש להעדיף את "האכסניה הדוקטרינרית" של הגנה מן הצדק, שאף מעוגנת היום בחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי). במסגרתה ניתן לבחון את עילות הסבירות והמידתיות שמקורן במשפט המנהלי, בשינויים המחויבים הנגזרים מאופיו ומהותו של ההליך הפלילי, ובתלמים שכבר נחרשו בפסיקה לגבי המבחנים שיש להחיל לצורך יישומה של הדוקטרינה.
סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי, שבו מעוגנת כיום דוקטרינת ההגנה מן הצדק, מאפשר לבית המשפט להתערב במצבים שבהם "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". הדוקטרינה מקנה לבית המשפט כלי חשוב "[...] המאפשר לבקר את אופן פעולת רשויות האכיפה ולאזן בין ערכי הצדק, ההגינות וזכויותיו הדיוניות של הנידון בהליך הפלילי, לבין הערכים, השיקולים והאינטרסים העומדים בעצם ניהול ההליך" (עניין ורדי, בפסקה 58 לפסק דינו של המשנה לנשיאה מלצר). דוקטרינת ההגנה מן הצדק, שעל התפתחותה לאורך השנים מהגנה פסיקתית להגנה סטטוטורית, עמד חברי השופט פוגלמן בהרחבה בחוות דעתו, מתייחסת כיום למגוון רחב של מקרים שבהם נפל פגם חמור בהתנהלות רשויות האכיפה והתביעה, ובכללם: מעורבות הרשויות בביצוע העבירה (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221 (1996)); אכיפה בררנית (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776 (2005) (להלן: ענין בורוביץ)); ושיהוי כבד בניהול החקירה או בהגשת כתב האישום (עניין ורדי). לצד עילות אלה, הכיר בית משפט זה לא אחת באפשרות להידרש בגדרי הדוקטרינה של הגנה מן הצדק גם לסבירות החלטת הרשות להעמיד את הנאשם לדין. ביטוי לכך ניתן למצוא בשורה של פסקי דין, ובראשם עניין בורוביץ, שם נקבע כי "דוקטרינת ההגנה מן הצדק עשויה לחול, בין היתר, אם שוכנע בית-המשפט בצדקת טענתו של הנאשם כי ההחלטה להעמידו לדין חרגה בבירור ממיתחם הסבירות" (שם, בעמ' 808; ראו גם: ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פרץ, [פורסם בנבו] פסקה 31-29 לפסק דינו של השופט פוגלמן (10.9.2013); רע"פ 5034/15 פלוני נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 63 (31.10.2018)).