מאירת עיניים העובדה שעד לשנות התשעים, השתמש בית המשפט במונח "כבוד האדם" באופן כמעט בלעדי בהקשר של הגנה על חשודים, נאשמים או אסירים: האיסור המוטל על רשויות החוק להכות, להשפיל ולאיים על נחקר במהלך חקירה (ע"פ 264/65 ארצי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כ(1) 225, 232 (1966); ע"פ 369/78 אבו מדיג'ם נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 376, 381 (1979); ביצוע חיפוש פנימי בעצירים או אסירים בעל כרחם או שלילת טיפול רפואי מתאים מהם (בג"ץ 355/79 קטלן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד לד(3) 294, 297 (1980); ע"א 4/82 מדינת ישראל נ' בן אריאל, פ"ד לז(3) 201, 207 (1983); או זכותו של אסיר להתייחד עם בת זוגו (בג"ץ 114/86 וייל נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 477, 490 (1987)). יוער כי ההקשר הבולט הנוסף שבו נעשה שימוש במונח זה הוא הזכות של אישה שבן זוגה לא יכפה עליה יחסי מין באיומים (ע"פ 353/62 אל-פקיר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ח(4) 200, 219 (1964)). הנה הקשר ההדוק בין המשפט הפלילי וזכויות חוקתיות (וראו גם בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 355, 421 (1995)). התייחסתי לנושא זה בהרחבה בעניין בקשי דורון, שם קבעתי כי במשפט הפלילי מתבטא המישור החוקתי לאו דווקא בתקיפה ישירה של החקיקה בבג"ץ, אלא ב"ביקורת חוקתית דינמית": בחינה קונקרטית וספציפית של נסיבות המקרה בראי זכויות היסוד החוקתיות. כך בשונה, למשל, משיטות משפט אחרות, שבהן – בניגוד לשיטה הישראלית – מפורטת מגילת הזכויות החוקתיות של החשוד והנאשם עלי חוק או חוקה (למשל זכות השתיקה בחוקה האמריקאית, הקנדית והדרום אפריקאית. ראו הפירוט שם, פסקה 30 לחוות דעתי). כפי שכתבתי שם, הדרך של ביקורת חוקתית דינמית במשפט הפלילי הישראלי מחייבת את בית המשפט "לקחת אחריות" ולהשלים את שלא פירשה הרשות המכוננת.
דעתי היא אפוא כי במסגרת ההליך הפלילי, נאשם שמעוניין לבטל את כתב האישום נגדו מכוחה של הגנה מן הצדק צריך להראות כי "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית", כדרישת חוק סדר הדין הפלילי. זהו מבחן עצמאי שיאה למשפט הפלילי בשיטה חוקתית. כאמור, בתחילת דרכה הייתה ההגנה מן הצדק קשורה לאופן התנהלות הרשות יותר מאשר לסוגיית הוגנות ההליך. ברם, בשלב זה השאלה לא הייתה האם החלטה להעמיד את הנאשם לדין היא סבירה ומידתית, אלא האם התנהגות הרשות היא, למשל, "שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם" (עניין יפת, עמוד 370). כיום הגענו לשאלה אחרת והולמת יותר, שמתמקדת בפגיעה בזכויות הנאשם ובקיומו של הליך הוגן. הדין קבע את גבולות הטענה המקדמית, ויש הבדל בין המבחן של "סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות" ובין "סבירות" או "מידתיות".
- עד כאן הצגתי את עמדתי. בשלב זה ברצוני להתייחס לחלק מעמדות חבריי, בהליך זה או בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, וזאת ביחס לנקודות שנדרשות לשם הבהרת עמדתי וחידודה.
מסכים אני עם חברי, השופט נ' סולברג, כי יש לדון במשפט הפלילי על פי כלליו. כך עולה מחוות דעתו (ראו למשל פסקאות 36, 42 לחוות דעתו בפסק הדין מושא הליך זה). עם זאת, חברי מצא לציין כי על פי דרכו, עילת הסבירות ה"מהותית" מעוררת קשיים גם בגדרי המשפט המינהלי עצמו, ואם "על הראשונים אנו מצטערים" (שם, פסקה 37), הרי שאין מקום לאמצה גם אל הדין הפלילי. נקודת מבטי שונה. לא באתי לדון כאן בעילת הסבירות במשפט המינהלי, אלא להבהיר כי מקומה הוא ההליך המינהלי. המשפט הפלילי ועקרונות חוקתיים הם אשר מגדירים את ההליך הפלילי.