חברי, השופט י' אלרון, אינו דוגל, להבנתי, בראיית החלטות התביעה בהליך הפלילי כאוסף של החלטות מינהליות שניתן לבקר ככל החלטה מינהלית אחרת. עמדתו אינה מציעה לאמץ את המשפט המינהלי על כרעיו וקרבו לתוך המשפט הפלילי. ועדיין, קיים הבדל בין גישתו לגישתי – אולי מוגבל אך לדעתי בעל משמעות. חברי סבור כי במסגרת הטענה של הגנה מן הצדק ניתן להידרש גם לשאלה האם ההחלטה להגיש כתב אישום לוקה בחוסר סבירות קיצוני, אלא שחברי הקפיד וציין כי על נאשם להראות כי אותו חוסר סבירות קיצוני צריך לעמוד באמות המידה החקוקות של הגנה מן הצדק: "לא מן הנמנע כי במקרים שבהם פועלות הרשויות בחוסר סבירות קיצוני וחריף, יהיה בכך כדי לעמוד 'בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית' (סעיף 149 (10) לחוק סדר הדין הפלילי)" (פסקה 4 לחוות דעתו בפסק הדין); "אני סבור אפוא, כי במקרים בהם ההחלטה להעמיד אדם לדין לוקה בחוסר סבירות חריף עד שיש בו כדי לעמוד בסתירה מהותית עם עקרונות הצדק וההגינות, יש לקבוע כי עומדת לזכות הנאשם הגנה מן הצדק לפי סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי" (פסקה 8 לחוות דעתו בהליך זה).
אכן, המבחן של "חוסר סבירות קיצונית" עשוי להיות מבחן עזר לקיומה של סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות. ברם, בעיניי מוטב – וכאן ההבדל בין גישתו של חברי לגישתי – להיצמד למבחן שקבוע בחוק ולפתחו כפי שהוא, ולא להחליפו במונחים אחרים. התופעה של הידרשות לכלי עזר לשם בחינת אמות המידה הפליליות אינה חדשה. למשל, ענישתו של נאשם שהורשע צריכה להיות בהתאם לעקרון ההלימה (סעיף 40ב לחוק העונשין, התשל"ז-1977). למרות זאת, ואף על פי שהמונח "סבירות" אינו נזכר בסעיפי החוק המבנים את שיקול הדעת השיפוטי בענישה, לא פעם נקבע בפסיקה כי בעת ערעור על גזר הדין יש לבחון האם העונש הוא "סביר וראוי" ואינו חורג "באופן קיצוני" ממדינות הענישה הנהוגה (ראו למשל ע"פ 6479/18 קסטיאל נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 13 (23.6.2019)). יתכן שנתונים אלה מסייעים לבחון את השאלה האם העונש שנגזר הולם את נסיבות המקרה, אך הייתי מדגיש כי הסדר הטוב מחייב לשוות לנגד עיני בית המשפט, בתחילת הדיון ובסופו, את המבחן שאותו קבע המחוקק. בענייננו המבחן הוא סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית, ואציע לדבוק במבחן זה, ולא להתמקד בניסוחים שעשויים לסייע אך גם עלולים להסיט את המבט למחוזות שאינם מצויים בליבת הדין הפלילי כפי שקובע החוק.
- חברי השופט ע' פוגלמן, הציג גישה שתכונה להלן, לשם הנוחות, "אימוץ המשפט המינהלי בהרחבה". אין בידי להסכים לעמדה זו. לא אסתיר כי אני מתנגד לה באופן נחרץ. לפי הגישה שהוצגה, בחינת סבירותן ומידתיותן של החלטת רשויות התביעה להעמיד אדם לדין רצויות, וזו גם עמדתו של בית משפט זה כבר שנים רבות: "הביקורת השיפוטית על שיקול דעתן של רשויות התביעה בהחלטה על הגשת כתב אישום היא עניין של דין רצוי, כמו גם של דין מצוי. אין מקום לקבוע כי בניגוד להחלטות מינהליות אחרות, יהא שיקול דעתה של התביעה חסין מביקורת שיפוטית בעילות של סבירות ומידתיות. מסקנה זו מתחייבת גם מעקרון שלטון החוק ומעקרון השוויון לפני החוק. קביעה זו אף אינה חדשנית או תקדימית, היא חוזרת על שנקבע לא אחת בפסיקת בית משפט זה" (פסקה 56 לחוות דעתו של חברי). לשיטתי – וכאן העיקר בחוות דעתי – דווקא מעמדה זו משתמע חידוש משמעותי ולתפישתי בלתי רצוי, גם אם לא זו הייתה הכוונה. עולה ממנה כי ישנה הכרה בעילה עצמאית של חוסר סבירות או מידתיות של ההחלטה. ההגנה מן הצדק אינה כוללת רק טענות הממוקדות בעילה קונקרטית, כגון שיהוי בהגשת כתב האישום או אכיפה בררנית שעולות לכדי סתירה מהותית לעקרונות הצדק וההגינות, אלא גם טענה כללית כי ניהול ההליך הפלילי הוא בלתי סביר בהינתן האיזון בין מכלול נסיבות העניין, המעשה, העושה, החלופות להעמדה לדין ועוד. להשקפתי, ההכרה בעילות של סבירות ומידתיות ביחס להחלטות רשויות התביעה אינה נכונה מבחינה משפטית ומבחינת יעילות הדיון. בנוסף לכך, אימוץ גישה זו עלול להיות בעל השלכות שיש למנוע.
קודם שאפרט את הדברים, אבהיר כי אינני מתעלם מכך שחברי מבקש להעלות את טענת הסבירות והמידתיות במסגרת הגנה מן הצדק, ולא במסגרת הליכית עצמאית ונפרדת של טענת חוסר סבירות או מידתיות (ראו פסקאות 86-70 לחוות דעתו). ואולם לצד קביעה זו, מודגש כי לא צריך להיות הבדל בין החלטות מינהליות אחרות להחלטה להגיש כתב אישום, וכפי שהחלטות אחרות של רשות כפופות לביקורת שיפוטית בעילות של סבירות ומידתיות, כך גם ההחלטה של הרשות התובעת. מאופן הצגת הדברים נראה כי המבחן המהותי שיש לבדוק על פי גישה זו הוא סבירות ומידתיות, ומבחנים אלה, למעשה, "משתלטים" בחלק מהמקרים על המבחנים החקוקים של ההגנה מן הצדק. לאמור, אם בית המשפט מגיע למסקנה כי ישנה חריגה ממתחם הסבירות הרלוונטי, אזי יש להכתיר את ההחלטה כסותרת מהותית עקרונות של צדק והגינות. לא בכדי המבחן שבחוק – מבחן הסתירה המהותית – לא מופיע בדיון הנרחב שערך חברי, מלבד פעם אחת במסגרת ציטוט מהחוק וכחלק מתיאור הליכי החקיקה. לעומת זאת מבחן הסבירות והמידתיות מוזכר שוב ושוב. אין זה עניין רטורי, אלא ככל מבחן – הוא בעל מהות והשלכות בבוא בית המשפט ליישם את המבחן. התוצאה היא מעין חפיפה בין הגנה מן הצדק ובין מידתיות וסבירות, כשהבחינה היא לכאורה של הסבירות והמידתיות ותוצאת העדרן מכונה "סתירה מהותית של עקרונות הצדק וההגינות המשפטית".