מכל מקום, לא הוסבר מהי ההבחנה בין מבחן הסבירות או המידתיות למבחן הסתירה המהותית, כיצד יש ליישם את מבחן הסבירות ומהי ההנחיה לשופטי הערכאות הדיונית – הכיצד מתנהל הליך לבחינת הסבירות הכללית (להבדיל מטענה ממוקדת) של ההחלטה להגיש כתב אישום? חוששני שהדברים כפי שנכתבו עלולים להוביל בפועל לקיומה של עילה עצמאית וכללית של חוסר סבירות, גם אם כותרת כתב הטענות תהיה "הגנה מן הצדק" ולאחר הקביעה בדבר חוסר סבירות יאמר שבכך ישנה סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות. נראה שחברי נע בחוות דעתו הלוך ושוב בין הקביעה שלהגנה מן הצדק מאפיינים ייחודיים המתאימים למשפט הפלילי, ובין חזרה, בסופו של דבר, למבחן הסבירות והמידתיות. נוצר מיזוג מסוים בין הדברים, באופן שמתרחק, להשקפתי, מהמבחן שנקבע בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי. ראו למשל את סיכום הביניים בעניין זה: "דוקטרינת ההגנה מן הצדק נועדה, מלכתחילה, לתת מענה למקרים בהם יש 'בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות'... ברי כי במקרים שבהם נפל פגם של ממש בשיקול הדעת שהוליך להחלטה להגיש כתב אישום, יהיה בכך כדי לפגוע בתחושת הצדק וההגינות (וראו בהקשר זה את אחד המודלים שמציע נקדימון בספרו, שרואה בהגנה מן הצדק 'ענף של מנגנון הביקורת השיפוטית על ההחלטה להעמיד לדין בהתאם לכללי המשפט המינהלי', שם, בעמ' 155)" (פסקה 86 לחוות דעתו של חברי השופט פוגלמן).
- נפתח בשאלה "מיהו החדשן" בהליך זה. לדעתי אימוץ המשפט המינהלי בהרחבה אל תוך ההליך הפלילי חורג במידה רבה מהנתיב שהתווה בית משפט זה בפסקי דין רבים. הוא יוצר – לראשונה בפסיקת בית המשפט העליון – עילה עצמאית וחדשה בדין הפלילי, שטרם הוכרה קודם לכן.
כפי שהראה חברי, בפסקי דין רבים אכן מופיע המילה "סבירות" בקשר לטענות נאשם נגד כתב האישום שהוגש נגדו. ברם, עיון בכל אותם פסקי דין מגלה כי לא נקבעה בהם עילה עצמאית של חוסר סבירות. בעניין בורוביץ, למשל, נקבע כי "דוקטרינת ההגנה מן הצדק עשויה לחול, בין היתר, אם שוכנע בית המשפט בצדקת טענתו של הנאשם כי ההחלטה להעמידו לדין חרגה בבירור ממיתחם הסבירות". ואולם, מעבר לכך שהמבחן הקובע היום הוא זה שקבוע בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי – הרי שבעניין בורוביץ – כמו בפסקי דין רבים נוספים שהוזכרו – לא הוכרה עילה עצמאית של סבירות ההחלטה להעמיד לדין. הסבירות שנבחנה היא של ההחלטה להעמיד לדין את ראובן אך לא את שמעון. העילה הייתה אכיפה בררנית, ומנימוקי בית המשפט עולה כי הסבירות לא שימשה אלא כלי עזר לבחון את מידת הפגיעה בעקרונות של צדק והגינות: "לא פעם נפסק כי תרופתו הרגילה של נאשם המבקש להשיג על סבירות האשמתו היא בטענת 'הגנה מן הצדק' שהמסגרת המתאימה לבירורה היא ההליך הפלילי גופו. נמצא כי אם נוכח בית המשפט הדן באישום הפלילי כי בהגשת כתב האישום יש משום אכיפה בררנית, וכי קיום ההליך כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, בידו הסמכות לנקוט אמצעים ראויים לתיקון הפגיעה" (שם, עמוד 816. ההדגשות נוספו).